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初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 139

1 :氏名黙秘:2009/11/06(金) 06:41:12 ID:???
本スレは「学習上生じた疑義」について質問するスレです。
質問者はなるべく具体例を挙げ疑問点を明確にして質問しましょう。
「○×って何ですか」「○法×条の趣旨は?」といった抽象的な質問は避けて下さい。
手持ちのテキスト等を調べた方が早いでしょうし。
スレ違いの質問・議論等はスルーしましょう。

[ 基本書まとめwiki ]
ttp://www27.atwiki.jp/kihonsho/

[ 前スレ ]
初学者の質問に中上級者が答えてくれるよ 138
http://changi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1254753703/

2 :1:2009/11/06(金) 06:41:54 ID:???
無いようなので立てました。

3 :氏名黙秘:2009/11/06(金) 11:36:22 ID:???
326条の同意は、事前準備や公判前整理手続においてすることができますか?

316条の17に規定する意見表明(同意の見通し)ではなく、
同意そのものができるのかどうかを知りたいです。

4 :氏名黙秘:2009/11/06(金) 13:09:40 ID:???
>>1

5 :氏名黙秘:2009/11/06(金) 14:15:46 ID:???
1おつです

6 :氏名黙秘:2009/11/06(金) 14:43:16 ID:???
横浜沖バラバラ事件 「元早大生に依頼された」
http://headlines.yahoo.co.jp/hl?a=20091106-00000409-yom-soci

横浜市沖の海上で6月、切断された男性2人の遺体が見つかった事件で、死体損壊・遺棄罪で
起訴された住所不定、無職池田容之被告(31)が神奈川県警の調べに対し、「知人の元早大生
の男に殺害を依頼されてやった」と供述していることが6日、わかった。

捜査関係者によると、元早大生の男(25)は、被害者の1人の東京都世田谷区、水本大輔さん
(28)が経営していた東京都新宿区内のマージャン店の前経営者。
同店の経営権などをめぐり、被害者の2人とトラブルがあったという。男は、警視庁と大阪府警に
覚せい剤取締法違反の疑いで指名手配されており、現在、海外にいるとみられる。

池田被告は6月19日夜、千葉県船橋市内のホテルで水本さんら2人の遺体を切断。翌20日、
これまでに逮捕されている6人と共謀し、遺体を横浜市金沢区沖などに捨てたとして5日、起訴された。
11月6日 読売新聞

7 :氏名黙秘:2009/11/06(金) 18:02:53 ID:???
強制処分法定主義と令状主義は一応区別できますよね。
立法府のチェックを要するのか司法府のチェックを要するのかという具合に。
その上で、犯罪捜査としての写真撮影というのはどちらの問題になるのでしょうか。
あるいは無難に「強制処分法定主義および令状主義の観点から問題になる」
という風に論じればよいのですか?

8 :氏名黙秘:2009/11/06(金) 22:33:17 ID:???
刑法の問題なんですが
封緘物で全体の占有は受託者、中身の占有は委託者にあると考えたとき
親が子に封緘物を預けて、子がその中身を抜きとった場合、子には窃盗罪が成立すると思いますが
これには親族間の特例の適用はありますよね?
この問題が載ってる参考書の解答例で、その部分を検討してないので質問します。

9 :修習生:2009/11/07(土) 00:42:25 ID:???
>>3
できない。
というか質問自体意味不明である。

10 :修習生:2009/11/07(土) 00:46:55 ID:???
>>7
強制処分法定主義の問題。
問題のなり方としては,「写真撮影」処分は,法定されていないところ,
仮にこれが強制処分だとしたら前記主義より許されないので,
同処分が強制処分か否かが問題となる,というふうになる。



11 :修習生:2009/11/07(土) 00:48:15 ID:???
>>8
適用あるのである。

12 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 03:33:11 ID:ixqQ4SM4
以下の事例について2点質問があります。
犯人が(強盗の意思で)被害者を殺害後、被害者の所有していた自宅の鍵・現金を奪った。
さらに奪った鍵を用いて被害者宅に侵入し、さらに現金・時計を盗んだ。

@この場合、そもそも殺害直後の奪取行為すらなくても強盗殺人罪が成立しますか?(強盗自体は未遂で成立するので…)
A仮に奪取行為がないと成立しないとすると、自宅から時計・現金を奪った第2の奪取行為をどのように評価するのですか?
第1の行為で強盗殺人罪が評価されつくしている気がするのですが…
よろしくお願いします。

13 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 07:59:02 ID:???
今更ながら1おつです

14 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 09:01:34 ID:???
>>11
ありがとうございます

15 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 09:10:16 ID:???
民法619条1項の黙示更新によって推定される賃貸借は、
期間の定めのない賃貸借になるのでしょうか?
それとも、期間の定めはあるけど解約権が留保されているのでしょうか?

16 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 10:02:40 ID:???
基本的な質問ですみませんが、緊急避難の「補充性」「補充の原則」って、何を補充しているから補充性って言うんでしょうか?

17 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 10:02:45 ID:???
ウオオオ、激しく乙>1


18 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 10:05:28 ID:???
>>16
「最後の手段」って意味です

19 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 10:31:51 ID:???
>>12
@成立する(機会説)。


20 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 14:15:54 ID:???
>>3
公判前整理手続期日では、できる(法316の16、規則217の14第1項13号参照)


21 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 14:24:52 ID:???
>>15
期間の定めのない賃貸借となる(通説)

なお、借家法2条の適用ある場合も更新後の賃貸借の存続期間を期間の定めないものと解すべきかどうか争いがあったが、判例はこれを肯定。借地借家法において立法解決。

22 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 16:04:29 ID:???
やっと立ったのか一乙

23 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 19:06:02 ID:???
刑訴の時効停止について教えて下さい。
255条1項で、犯人が逃げ隠れているため有効に起訴状の謄本の送達若しくは略式命令の告知ができなかつた場合、
逃げ隠れている期間その進行を停止するとあります。その「逃げ隠れている期間」とは、訴状の不送達時から犯人を確保・逮捕し、訴状を送達するまででしょうか?
そう考えると時効まで逃げ切ろうとしている犯人には、公訴を提起しておけばいいじゃないかということになるのでおかしいなと思いました。
この期間とは訴状不送達による公訴棄却決定(271U、339T)を受けるまでの一時的な期間のことなんでしょうか?
手持ちの条解には何の解説もないのでどなたかご教授ください

24 :氏名黙秘:2009/11/07(土) 19:40:05 ID:???
>>23
起訴状謄本不送達による公訴棄却の場合、棄却決定確定時より再び時効進行するというのが判例。
不送達の理由が犯人逃げ隠れであっても変わらないと思われ

25 :氏名黙秘:2009/11/08(日) 07:20:40 ID:???
著作権法ですが、わかる方お願いします。

「未公表の著作物を行政機関・地方公共団体に提供した場合は、情報公開に同意したものとみなされるが
(著作権法18条3項1号・2号)、開示する旨の決定の時までに著作者が別段の意思表示をした場合は除かれる
(1号・2号括弧書)。また、4項でその例外が規定されており、一定の場合には公表できない。」(中山378頁)
とあるのですが、この「一定の場合には公表できない」というのはどういう意味なのでしょうか?
18条4項を見ると、「第1項の規定は・・・適用しない。」とあるので、著作者が公表権を専有しないという意味かと思ったのですが、
違うのでしょうか?

26 :氏名黙秘:2009/11/08(日) 07:37:26 ID:???
>>23
実際に時効が完成している事件は、犯人がわかっていないために公訴提起できない場合が大半だと思われます。
(当然、被告人不詳で公訴が提起できるはずはない。)
その場合は、犯人が逃げ隠れているために起訴状の謄本の送達ができない場合ではないので、255条1項の適用範囲外です。

犯人がわかっているけど逃げ隠れしていて所在がつかめない、という場合には、
おっしゃるとおり公訴を一旦提起しておけば停止すると思います。
犯人を特定して公訴を一旦提起しているので、逃げ隠れしている被告人に公訴時効の完成が認められない、
というのも、それほど不都合な結論ではないでしょう。
条解に載っていないというのは、条文そのままだからだと思います。

27 :氏名黙秘:2009/11/08(日) 07:54:40 ID:???
>>26補足

公訴時効の停止を主張するためには、「逃げ隠れ」していることを後の公判で証明しないといけませんので、
仮に所在不明であったとしても、それが「逃げ隠れ」によるものか否かはっきりしない段階で
公訴提起を一旦しておいて後はほったらかし、というのは勇気がいると思います。
なので、通常そのような場合は、公訴提起を繰り返すと思いますね。

http://d.hatena.ne.jp/yjochi/20070329#1175114552参照。

28 :氏名黙秘:2009/11/08(日) 07:56:21 ID:???
ありがとうございました

29 :氏名黙秘:2009/11/08(日) 12:11:43 ID:???
>>8

当然、適用がある。

>>12

被害者の財物を奪うために殺している以上、殺人の実行行為に着手した段階で強盗殺人罪の既遂となる。
強盗罪と強盗殺人とでは実行行為の着手時期や既遂時期が異なるので要注意。
その後、の現金・時計に関しては、包括でいいと思う。
つまり、@の答えは成立する。Aの答えは、よくわからん。そもそも、前提が間違っているから。
仮に、そういう説があるとしても、強盗殺人になると思う。


>>16

補充性は、他に危難を避ける手段があったかどうかという問題だな。
ちなみに、この補充性が欠けるだけで過剰避難が成立するという説もあるが、必ずしも判例は、補充性の欠訣だけ過剰避難を認めていない。



>>

30 :氏名黙秘:2009/11/08(日) 14:15:52 ID:???
適用違憲について、教科書を何度読んでも頭が混乱してきます。
通説は適用違憲を以下の3類型に区別しますよね。

@合憲限定解釈が不可能な場合に、違憲的適用の場合を含む広い解釈に基づいて法令を適用した場合
A合憲限定解釈が可能であるにもかかわらず合憲限定解釈をしなかった場合
B合憲な法令を人権侵害的に解釈適用した場合

このうち
・@は端的に法令違憲ではないのか
・Aは「解釈を間違えた」だけであって「適用違憲」というネーミングは若干不適当ではないか
(解釈と適用は一応区別すべきではないか)
・仮に解釈と適用を区別しないとすると、Aは結局Bに解消されるのではないか
(合憲限定解釈をしない≒人権侵害的といえるのではないか)
との疑問が拭えません

31 :氏名黙秘:2009/11/08(日) 15:20:19 ID:???
おっ、いつの間にか立っていたのか
いちおつ

32 :氏名黙秘:2009/11/08(日) 17:52:37 ID:???
民訴の質問です。

引換給付判決を求める被告は、「請求の趣旨に対する答弁」に何と書くのでしょうか?

33 :氏名黙秘:2009/11/08(日) 18:22:26 ID:???
>>32
「請求の趣旨に対する答弁」は、原告の請求の趣旨に相当するもので、
被告側の主張が認められた場合に判決の主文になる部分。

だから、引換給付判決を求める場合は、

1 被告は、原告から○○円の支払を受けるのと引き換えに、原告に対し、別紙物件目録記載の土地を明け渡せ。
2 原告のその余の請求を棄却する。
3 訴訟費用は原告の負担とする。
との判決を求める。

となる。
被告の答弁なのに被告が被告に命じる判決を求める点で違和感を感じるかもしれないけど、理論的にはこれでよい。

ただ、普通は引換給付だけ求めるということはほとんどないので、仮にメインが引換給付でも

1 原告の請求棄却
2 訴訟費用は原告負担
を求める

とするのが多いかな。さっきの違和感もこれで解消される。
実務でこれ以外を見ることは滅多にないと思われ。
なんせ分割支払(つまり和解)を求める場合でも、請求の趣旨に対する答弁はこれなので。

34 :氏名黙秘:2009/11/08(日) 19:37:28 ID:???
>>33
丁寧にありがとうございます!

35 :氏名黙秘:2009/11/08(日) 22:36:01 ID:???
>>30
あなたのいう通説というのは、おそらく芦部説のことですね。
芦部説を理解したいのであれば、芦部説の劣化コピーを読むのではなく、オリジナルを読んだほうがいいと思いますよ。
急がば回れ、です。
適用違憲については、岩波の教科書プラス百選の猿払事件1審の芦部解説で十分じゃないですか。
他に「憲法訴訟の現代的展開」という論文集もありますが、余裕があればって感じです。

適用違憲の概念が明確ではないこと、法令違憲と適用違憲との区別は厳格ではないこと、は芦部自身が認めるところです。
あまり詰めて考えない方がいいですよ。

36 :氏名黙秘:2009/11/08(日) 23:02:40 ID:???
憲法にはまともな論理なんかないから、詰めて考えようとしたら馬鹿を見る。
間違っても、民法や民訴法等と同じレベルの緻密な思考をしようとするべきではない。

      , - 、, - 、     ■憲法学習の際に必要な心
   , - 、i'・e・ ヽ,,・ァ, - 、
  4 ・   ゝ - 、i'e・ ヽ、・ァ   「ちょっと頭使えば考えるだけ無駄ってわかるだろ」
  ゝ   i e・  ヽ、 ,,.-''´|
 |`"''-,,_i   ,,.-''´    |
 |    "'''i"    ,,.-'"
 `"''-,,_.  |  ,,.-''"
     "'''--'''"

37 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 10:57:59 ID:???
自衛隊が憲法違反だとキッパリ
いえない憲法学者の言う事は信用するな。

38 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 11:00:16 ID:???
諸君、香西かおりさんの歌を聴きたまえ。

39 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 11:01:56 ID:???
これが初学者には最適。
http://www.youtube.com/watch?v=xV70vwMG0hM


40 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 11:28:21 ID:???
もういいよ

41 :330:2009/11/09(月) 12:58:19 ID:???
>>35,36
やっぱりそうですよね。
芦部憲法読んだとき、あまりに態様の異なる類型が並列されていて
どうみても取って付けたような説明としか思えなかった。
というか、適用違憲なんて、小難しいこと言わずに
「合憲な法令を人権侵害的に解釈適用した場合 」
これで十分ではないかとも思う。
ほとんどトートロジーで内容は薄いけど。

42 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 12:59:16 ID:???
まぁな

43 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 13:04:27 ID:???
>>30
適用違憲なんてものは素直に考えりゃ法令違憲だよ。当たり前だろが。
違憲な適用してりゃそんな適用を可能にする法令も違憲だろうがよ。ボケが。
だけれども、法令違憲にすると影響が大きいわけだ。全部無効ってことになるからな。
だからなるべくその影響を最小限にしようという技術が適用違憲ってわけだ。
学者は口だけだからよ。そんなん法令違憲にしろって言ってるわけだ。アホだからな。
まーそういうわけでよっぽど馬鹿丸出し氏ねよって場合が法令違憲で
そうじゃねー場合はできれば限定解釈、それが無理なら適用違憲だわな。
それも厳しい場合は裁量の逸脱濫用とかで違法にすると、そういうことだ。
テメーのいう@からBは全部法令違憲にするとマズいだろって場合だ。
で、その前提で@は限定解釈できねーしょうがねーって意味の適用違憲。
Aは限定解釈できるだろそのまま適用とかアホか氏ねよって意味の適用違憲。
Bはちょっと毛色が違うが、アホ丸出しの裁量逸脱濫用だと思えばいい。
違法で済まされねー違憲だボケがってことだ。
AとBの違いはまーテメーの言ってる疑問ももっともなんだが、
Bの場合は法令に何の瑕疵もねー場合だよ。マトモな法令をアホみたいに
適用した場合ってことだ。Bは法令がアホ丸出しで限定解釈しないとどうしようもない場合だな。
行政は普通に適用してるけど、法令がアホだから普通に適用しても駄目なわけだ。
いいかえれば、Aは立法府氏ね行政もっと頑張れってことで、
Bは立法府悪くねぇよ行政アホか氏ねってことだ。
わかったら新型インフルに罹患して氏ねよ。


44 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 13:07:41 ID:???
下から5行目はBじゃねーよAだボケが。

誤「適用した場合ってことだ。Bは法令がアホ丸出しで限定解釈しない
とどうしようもない場合だな。」

正「適用した場合ってことだ。Aは法令がアホ丸出しで限定解釈しない
とどうしようもない場合だな。」

アホか氏ねよ。

45 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 13:16:52 ID:???
>>41
まーそうだな。ただ本当は法令違憲を出したいけど我慢してる場合もあるわけだ。
そういう場合に「合憲な法令」と言い切るのはおかしいわな。
だからまー即興で簡単に定義しろと言われれば「違憲判決のうち法令違憲以外のもの」
って答えになるんじゃね?合憲限定解釈は一応合憲判決だからな。
ちなみに処分違憲とかはアホな学者がアホみたいに使ってるから無視しとけ。
昼飯食って氏ねよ。

46 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 13:21:15 ID:???
あーでも運用違憲とかあるじゃんとか言う奴いるのか。
ここはアホばっかだからな。
あれもなぁ適用の仕方が常態化したものが運用なわけだから
要するに適用違憲だろ?氏ねよ。

47 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 14:26:53 ID:???
有名な弁護士になって
香西かおりさんに
結婚もうしこむぞ。


48 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 14:31:05 ID:???
ぼくちゃんはセンス抜群。
でも試験で極度に緊張して実力だせないんだよなー。



49 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 14:33:47 ID:???
わたしは 「憲法判例」しやけ他 を17回よんだ。

50 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 16:04:16 ID:???
今の議論で思ったんだけど
司法府だけでなく行政府も法令を解釈適用してる(法律に基づく行政の原則)
そうすると、司法権の定義から「事件性の要件」を外して(高橋)
なおかつ行政権の定義につき消極説を採ると
司法権と行政権の区別ができなくなるんじゃないだろうか
法の「宣言」というところで区別するにしても、非訟事件は「宣言」してるとはいえないし…

51 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 22:26:21 ID:???
>>50
高橋説だと、非訟事件の裁定は、司法権の作用に含まれるんじゃない?
それから、高橋の司法権の定義に「宣言」なんて表現は使われていないけど・・・

52 :氏名黙秘:2009/11/09(月) 22:56:56 ID:???
すいません、さっぱりわからないので質問させてください。

傷害の故意で結果が未遂の場合で、その行為が暴行に当たらない場合不可罰なんでしょうか?
例えば、傷害する目的で毒薬を混入したけれど味が変で吐き出された場合です。

53 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 13:47:39 ID:???
>>52
あなたが、さっぱりわからない理由が、俺には分からない。
構成要件該当性がなければ不可罰。
実行行為、結果がなかれば不可罰。


法治国家では、違法な行為のうち、法律により刑罰が定められた行為のみが処罰の対象になる。
これを、罪刑法定主義という。どの教科書にも載っている。

54 :50:2009/11/10(火) 13:58:19 ID:???
>>51
そうだったのか
実は高橋説よく知らないんだ
むしろ俺が言いたかったのは
事件性の要件って、警察予備隊訴訟みたいのをスルーするだけでなく
司法権と行政権を区別する機能もあるのでは?
ということ

しかしそれでも、非訟事件の裁判が司法権に属し
行政不服申立てが行政権に属することは説明つかないな。

55 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 14:24:38 ID:???
>>52

傷害罪には
はじめから傷害の故意がある場合と、暴行罪の結果的加重犯である場合(208条の反対解釈)とがある。

このうち、はじめから傷害の故意がある場合には
暴行を手段とする場合としない場合(例:いたずら電話でノイローゼにさせる)とがある。

このうち、暴行を手段とする傷害の未遂は
暴行行為に及べば暴行罪として可罰だが(暴行罪があたかも傷害未遂罪として機能する)
暴行行為に及ばなければ(暴行未遂罪というのはないので)不可罰

これに対し、暴行を手段としない傷害の未遂は
(傷害未遂罪そのものは存在しないので)あなたの言うとおり不可罰

56 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 14:28:16 ID:???
川井と内田が学会で口論のすえ、暴力沙汰ってほんとかよ。
ぜったいないよな。
この映像からは絶対ありえない。
http://www.youtube.com/watch?v=tyduPLq_9vg


57 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 14:51:54 ID:???
民法650条3項ってどのような事案を想定した条文なんですか?
委任者に過失があった場合はともかく、無過失の場合にすら賠償責任が認められるというのは
まるで受任者による八つ当たりではないかと思うのですが

58 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 15:17:48 ID:???
>>57
委任は、委任者の事務を処理するものであり、そこから生じた損害を受任者に負担させるのは妥当でないから
(我妻他・コンメンタール民法)

59 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 15:27:07 ID:???
民事訴訟法の訴訟物について
不法行為に基づく損害賠償請求で、(1)慰謝料、(2)財産的損害の賠償
を求めたとき、訴訟物は2個なのでしょうか、それとも1個なのでしょうか。
また、訴訟物理論の違いで結果が変わるのでしょうか。
お願いします。

60 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 15:33:07 ID:???
今まで立っていたの気がつかなかったわw

61 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 15:44:23 ID:???
4日前なんだがw

62 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 15:45:25 ID:???
すまんかった
2chは1週間に2.3回しかやらんもんでな

63 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 15:50:22 ID:???
52です。

答えて頂きありがとうございました。
ご指摘の通りもうちょっと基本のところを復習し直します。

64 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 16:39:56 ID:???
>>59
参考文献だけ指摘しておきます。
百選(第三版)の83事件
争点〔1979〕176ページ
争点〔1988〕180ページ
争点〔1998〕140ページ

65 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 17:08:55 ID:???
>>59
どうみても1個ですね。
なぜならチンパン対象が1個だからです。

66 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 17:21:52 ID:???
>>59
136条とか9条とか水戸家

67 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 20:23:58 ID:???
人を殺そうとして母体は助かったが胎児が死んだ場合、母体一部傷害説を前提にすると、母体に殺人未遂罪、胎児について殺人罪になるのですか?
お願いします

68 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 20:50:17 ID:???
ネーミングからして胎児に対する罪は成立しないんじゃないか。

69 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 20:58:53 ID:???
生まれた後死んだ場合がよくわかりません。水俣病判決は読んだんですがイマイチ…

70 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 21:12:02 ID:???
水俣病最高裁判決は、抽象的法定符号説で解決しているんじゃなかったか。


71 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 21:17:15 ID:???
>>50
終局性で区別

72 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 21:22:51 ID:???
>>70さん
妊婦に対して殺人行為→未遂で終わる→出産後新生児死亡

構成要件的に符合してるから新生児に対して殺人罪成立という結果になるのでしょうか?

73 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 21:28:18 ID:???
「戦う民主主義」の反対ってどういう名称ですか?


74 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 21:30:28 ID:???
>>72
そういうことになるだろうね。
母体に対する傷害を出産後の元胎児に対する傷害に(抽象的法定符合説を媒介して)流用するという論理だったと思う。
個人的には、無理があると思うね。

75 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 21:34:17 ID:???
何か違和感があると思ったら、殺人罪というから違和感があるんだな。
重要でないかもしれないが、水俣病事件は、業務上過失致死だったよな?

76 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 21:42:37 ID:???
水俣は業務上過失致死です。

水俣を前提にしたら新生児に傷害致死は成立しえないということでしょうか?
違和感すごくて…

77 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 21:53:20 ID:???
水俣病事件では、傷害罪の故意はないという前提でしょう。
故意が認定されていれば別ですが、そうでない以上、傷害致死はいかなる見解を採っても無理でしょうね。
したがって、水俣事件では、成立するとすれば、誰に対して業務上過失傷害罪ないし致死罪が成立するかということですね。

>>75の違和感は、殺人罪について考えたことがなかったから生じた違和感です。
結論が妥当かどうかということについての違和感ではありません。

なお、元々の質問について話をする上では重要ではありませんが、
個人的には、(元)胎児に対しては不可罰と考えているので、基本的な立場は違うようですね。

78 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 21:57:16 ID:???
>>77の3行目ですが、「誰に対して」というよりは、「誰に対する」の方が適切だったような気がします。
ミスリーディングの可能性が高いので、訂正しておきます。

79 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 22:11:44 ID:???
>>77さん

えと、水俣ではなく、母体一部傷害説を前提にすると、>>72の場合、いかなる場合でも傷害致死が成立しえないかという意味です。

言い方間違えてごめんなさい

80 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 22:29:56 ID:???
反証可能な場合もあるかもしれないから、いかなる場合でも傷害致死が成立しないとは断言できないけど、
水俣事件最高裁判決の論理でいけば、普通に考えたら傷害致死ではなく殺人罪が成立するのだと思う。

アクセス規制に巻き込まれたから、続けられないかもです。
最近多くて困る…

81 :氏名黙秘:2009/11/10(火) 23:00:25 ID:???
なるほど、少しずつ理解できてきました。法定的符合説なら殺人と考えるしかないですね。ありがとうございました。感謝します。

82 :氏名黙秘:2009/11/11(水) 07:47:30 ID:???
なるほどねー

83 :氏名黙秘:2009/11/11(水) 19:10:27 ID:???
二重譲渡の場合に背信的悪意者として、抹消登記請求が成された場合の譲渡人・背信的悪意者間の契約はどう処理されるのですか?
譲渡人の代金二重どりになりそうなので561条 543条の解除や、415条による賠償を検討してみましたがダメそうなので、709条でしゅうか?

84 :氏名黙秘:2009/11/12(木) 09:35:42 ID:???
違憲審査制の性質について
通説である付随的審査制説は自説の根拠として
81条は6章「司法」の中に規定されており
司法とは具体的事件の存在を前提とする
と主張しているけど
具体的事件の存在を前提としない客観訴訟でも
普通に違憲審査権を行使している(津地鎮祭事件、愛媛玉ぐし料事件など)
ことはどうやって説明するんですか?
兎にも角にも裁判所に係属しさえすれば違憲審査できる
といって開き直るんですか?

85 :氏名黙秘:2009/11/12(木) 12:36:03 ID:???
民訴の予備的請求について
主位的請求に関して裁判所が一部認容の心証を得たならば、どうするべきなのでしょうか?
というのも、予備的請求について請求棄却の心証を得たらどうすべきか疑問に思ったからです。
お願いします。

86 :氏名黙秘:2009/11/12(木) 13:08:35 ID:???
基本的な事なんですが、教科書にはっきり書いていなかったので質問させてください
無権代理と相続に関して資格融合説という見解があり、
判例にもこの見解によったと思われるものがありますね。
最判昭和40・6・18(無権代理人が本人を単独相続した事案)
最判昭和63・3・1(相続人が無権代理人→本人の順で相続した事案)

この見解は、相手方が代理人の無権限につき悪意有過失の場合でも
(=無権代理人の責任を問えない場合でも)
無権代理人と本人の地位が融合して無権代理行為が有効になる、と主張するのでしょうか?

87 :氏名黙秘:2009/11/12(木) 20:58:54 ID:???
念のため確認させて下さい。

株主総会の無効確認訴訟は、株主以外の第三者でも訴えを提起できますよね?

88 :氏名黙秘:2009/11/12(木) 21:29:54 ID:???
>>87
基本書嫁よカス

原告適格に制限はない
が、訴の利益が必要なので、「誰でも」というわけではない

89 :氏名黙秘:2009/11/12(木) 21:37:00 ID:???
>>86
相手方の主観は問題とならない

90 :氏名黙秘:2009/11/12(木) 21:45:31 ID:???
>>84
いろいろと考えがあるが、文献をひとつだけ
「憲法学の現代的論点」の南野森論文がよく整理されてるかな

91 :氏名黙秘:2009/11/13(金) 00:42:46 ID:???
>>29
亀ですがありがとうございます

92 :氏名黙秘:2009/11/13(金) 09:29:39 ID:???
俺もありがとう

93 :氏名黙秘:2009/11/13(金) 16:51:18 ID:???
川井・民法概論Tの8章2節「取消し」のところに
代理人が相手方に詐欺された場合、
本人が「101条2項の適用により瑕疵ある意思表示をした者として取り消すことができる」
との記述があるんですが
101条2項は単に「本人が悪意なら代理人の善意を主張できない」と規定しているだけなのに
なぜ本人が「意思表示をした」ことになるんでしょうか?

94 :氏名黙秘:2009/11/13(金) 17:34:40 ID:???
>>93
何言ってるんだか、さっぱりわかんないぞ

99条により、取消権が本人に帰属するため、本人は取り消すことができる

これで、いいだろ

95 :氏名黙秘:2009/11/13(金) 21:58:55 ID:???
条件が法律行為の当時すでに成就していた場合に、その条件が停止条件であるときはその法律行為は無条件、
解除条件であるときはその法律行為は無効とする(131条1項)
とありますが、なぜ効力がそれぞれ違うのですか?
両方とも無効になるのが普通なのではないでしょうか

96 :氏名黙秘:2009/11/13(金) 22:11:16 ID:???
>>95
「なぜ」という以前に、条文の意味内容を理解できてないのでは。

97 :氏名黙秘:2009/11/13(金) 22:18:38 ID:???
停止条件の場合
Aという条件が成就すれば,効力を生じる。
Aという条件が既に成就しているのであれば,効力は法律行為の時点から生じる。
→無条件の法律行為と同じ。

解除条件の場合
Aという条件が成就すれば,効力は失われる。
Aという条件が既に成就しているのであれば,法律行為と同時に効力は失われる。
→無効の法律行為と同じ。

ゆっくり落ち着いて考えてみると分かる。
特別なことは何も言ってない。当たり前のこと。

98 :氏名黙秘:2009/11/13(金) 23:10:45 ID:???
>>97具体例あげてもらってもいいですか?
ってかこの場合にいう法律行為ってのが具体的にどんなものかわからない
からぱっとしない

99 :氏名黙秘:2009/11/13(金) 23:18:17 ID:???
日本シリーズが既に終わっている事を知らない二人がいると仮定する。
日ハムが絶対勝つと思っていたAは,巨人が買ったらBに飯をおごることを約束した
(巨人の優勝を停止条件とする贈与契約)。
そしたら,約束の当時,巨人が優勝したことが発覚。
→当然Bは巨人が買ったのだから,飯をおごってもらえる。

法律行為がどういうものかは基本書読んでください。
おおざっぱに言えば契約とかです。

100 :氏名黙秘:2009/11/13(金) 23:28:42 ID:???
ありがとう。
最後に解除条件の具体例をお願いしますm(__)m

101 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 00:02:04 ID:???
わかったーーーーー!!

102 :93:2009/11/14(土) 00:37:35 ID:???
>>94
おれも分からないんですよ、川井の言ってることが。
本人に取消権があるという結論は妥当であるとしても、
なぜそこで101条2項を持ってくるのかと。


103 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 02:49:52 ID:???
憲法で議員定数不均衡の状態について

よく訴訟されますが、これって議員数を調整して配分するだけですぐ解消されますよね?
そもそも選挙前に起こりえることは簡単に予想されると思われるのですが、立法府はなんで対策を立てないんですか?

104 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 03:53:35 ID:???
>>103
法律学ではなく政治学の領域かもしれませんね。
基本的には、自らが当選した選挙区割りを、
自らが不利になるかもしれない選挙区割りに変更する議員はいないということだと思います。
司法府が合憲あるいは違憲状態として無効を宣言しない限り、
何となく許されるレベルの変更にとどめてやり過ごすというのは、
当選した議員としては経済学的には合理的な行動であるように思われます。

105 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 08:22:08 ID:???
なるへそ

106 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 11:19:12 ID:???
ものすごく基本的なことかもしれませんが、お願いします。

一般に、契約書が存在すればその契約書どおりの契約内容が認められると思うのですが、
この契約書の内容どおりの契約が認められないのはどういう場合でしょうか?
詐欺の場合とか錯誤の場合とかいうのではなくて、
@字が細かすぎて通常一般人が読めない条項について、通常一般の契約と異なる内容となっている場合とか、
A書類をろくすっぽ読んでなくて、そんな契約内容(+契約自体)だと認識してなかった場合とか
B相手方がよくよく内容について説明せずに、ここにはんこ押してください、という説明だけした場合とか、
C相手方が契約書を読む間を十分に与えてくれずに、サインをした後すぐに契約書を引き上げて写しの交付もしなかった場合とか
そういう場面でお願いします。

ついでに、@〜Cの場合にどうなるのかもお願いします。

107 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 13:01:36 ID:???
@名誉侵害に基づく損害賠償請求
A名誉侵害に基づく差止請求
Bプライバシー侵害に基づく損害賠償請求
Cプライバシー侵害に基づく差止請求

このうち、どこまでが単なる民法の不法行為の問題で
どこから憲法問題になるんですか?
それも相対的な違いしかないように思えますが…

108 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 13:09:05 ID:???
全部憲法問題になりえます。
というか憲法問題にしないと上告できないし。
要するに民法の問題であると同時に,憲法の問題にもなりえる。

109 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 14:38:34 ID:???
停止期限と確定期限はどこが違うのですか?

110 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 15:05:30 ID:???
スレ違い承知の質問です。

旧書研・現総研刑法のスレとか、なんでも質問に答えてしまう系スレとかは死滅したのでしょうか…?

111 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 15:40:26 ID:???
詐欺利得罪(二項詐欺罪)では、被害者の処分行為が必要となるため、例えば
タクシーの乗客が財布ないのに気付いて、到着後さっと走り去った場合には、
詐欺利得罪は成立しないと本に書いてあるのですが、乗り逃げ客には何も犯罪
が成立しないということになるのですか?
おかしい気がするのですが・・・。

112 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 15:59:05 ID:???
死体遺棄の故意で保護責任者遺棄(主観が客観より軽い場合)
普通これって抽象的事実の錯誤として故意論を展開すると思うんだけど、故意(主観面)の話じゃない気がするんだが…。

つまり、単に死体遺棄の故意はあるのだから、「その故意に対応する客観が存在するか」を考えればいいだけで、
死体遺棄の故意の有無を考えようとする法定的符号説を論じるのではなく、
客観面で行為が実質的に重なり合ってるか(行為態様・法益の共通性から)を論じればいいと思うんだけど。
どうなんでしょう?

>>111
おかしいよね。同じように、メシ食い終わった後に財布無いのに気付いて、
そのまま何も言わず逃げる場合にも刑法上犯罪は成立しない。
でも、財布無いのに気付いたのが移動中だった場合は、その時点で払えないことを告げないことが
不作為の欺罔行為で、運送サービスを受け続けたとして2項詐欺の成立を認めていいんじゃないだろうか。

113 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 16:08:56 ID:???
>>111
実務では、利得を享受する時点(タクシーに乗る時点、料理を注文する時点)で、お金が払えないかもしれない
ということを認識認容していたというPSが採られますし、そう認定されますので、現実的には問題点はありません。

>>112
運送サービスを受け続けたときに、気づいた時以後に詐欺利得罪が成立することに何ら疑問はないと思いますよ。
質問されているのは、目的地に到着して運転手のおじさんが「○○円です。」と言って財布を出そうとして
初めて財布がないことに気付いたような事案では。
そのほかにも、「払えないことを告げないこと」が「払えないことを知りつつ利得を得ること」と同視しうるかどうかについては
問題があると思います。

114 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 16:15:18 ID:???
タクシーって、基本、金払わないとドアを開けてくれないんじゃないか
仮にそうだとすると、乗り逃げをするには、何らかの欺く行為が必要となるのではないか


115 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 17:18:37 ID:???
>>112

>>死体遺棄の故意の有無を考えようとする法定的符号説を論じるのではなく

死体遺棄の故意の有無を確定する議論は別に誰もしてないでしょ
死体遺棄の故意はある、という前提なんだから
そうじゃなくて
客観的には保護責任者遺棄の結果が生じているが
主観的には死体遺棄の故意しか有していない場合に
保護責任者遺棄罪につき故意が認められるかという話
頭の中でしか実現していない犯罪の成否を議論してもしょうがない

116 :112:2009/11/14(土) 18:19:36 ID:???
>>115
ん?保護責任者遺棄の成立の検討?それは違う。38条2項で不成立なのは当然で議論不要。

>死体遺棄の故意はある、という前提
そうだからなんでここで故意論を展開する必要があるんだよ、と言いたかったのだが・・・。

まあいいや、結局自己解決した。失礼。

117 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 18:32:33 ID:???
>>106 わかる方いらっしゃいましたら是非

118 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 19:02:50 ID:???
>>106
難しいし事例判断になるとも思うけど以下のようなことで説明できるんじゃないか?

客観的有効要件(確定性・実現可能性・適法性・90条違反でない等)と意思の合致があれば契約は成立。
しかし契約締結上の過失とか重要事項についての信義則上の説明義務違反で解除が可能になる場合がありうる。
そもそも意思の合致がないとして無効にもなりうる。
特別法(消費者契約法など)で無効や取消が認められることもある。
契約の効力を争わないなら、債務不履行とか不法行為で損害賠償することもできる。

119 :氏名黙秘:2009/11/14(土) 21:25:52 ID:???
>>110
たてたよ

120 :氏名黙秘:2009/11/15(日) 08:37:59 ID:???
>>118
なるほどねー




121 :115:2009/11/15(日) 14:01:35 ID:???
>>116
ごめん誤読してた
軽い故意で重い結果か

>>客観面で行為が実質的に重なり合ってるか(行為態様・法益の共通性から)を論じればいいと思うんだけど。
実際、厳格な法定的符号説は別にして、罪質符号説なんかはそれに近い発想をしている気がする

解決したといってるのにレスして悪い

122 :氏名黙秘:2009/11/15(日) 14:26:03 ID:???
ちょっと考えてみた

もともと錯誤論≒故意論って
主観面(故意)と客観面(結果)にずれがあるとき
現に発生した結果につき故意を認めてよいか、という議論だったのに
抽象的事実の錯誤の場合には
(厳密にいえば)発生していない結果についても(一定限度で)故意犯を認める
ことを承認せざるをえない
というか、何が「発生した結果」なのかという点がそもそもはっきりしない

だから主観の話をしているのか客観の話をしているのか
分からなくなるときがある
ということではないでしょうか?

123 :氏名黙秘:2009/11/15(日) 15:00:41 ID:???
手形請求と原因関係の請求で別々に訴え提起したら、二重起訴になりますか?

124 :氏名黙秘:2009/11/15(日) 18:04:52 ID:???
>>111

事実認定で処分行為ありと認定してしまうから問題ない。
仮に処分行為が無いとしても、条例違反だとか軽犯罪法違反でどのみち処罰されるので、
無罪放免になるわけじゃない。

>>112

ん?よく質問の意味がわからんな。
重なり合いってのは、客観と主観を比較するときの話で、客観と客観の重なり合いを考えるというのは
おかしいと思う。
客観は、保護責任者遺棄で確定だよ。重なり合いとかそういう問題を考える余地はない。


>>106

契約書は、あくまでも契約を証明するための文書にすぎないよ。契約の成立要件じゃない。
契約書に何をかかれていても、「そんな契約をするとの意思表示はしていない」
と証明すれば、契約は成立しない。もっとも、契約書がある以上、その証明は非常に難しいだろうけど。
あまりにも理不尽な内容の契約であれば、契約の成立を認めた上で、公序良俗で無効という処理になるだろう。



125 :氏名黙秘:2009/11/15(日) 18:40:36 ID:???
>>124
刑事では、処分行為ありという認定がされるのに、
民事では、法律行為ありという認定をしないのは、
刑事と民事の違いということですか?

民事でも、契約書がある以上、
「そんな契約をするとの意思表示はしていない」との主張はまず通らないと思うのですが。
(実際にそんな意思表示をした認識が表意者になくても。)

126 :氏名黙秘:2009/11/15(日) 18:52:03 ID:???
>>125

結局、裁判官の認定次第ということだよ。刑事実務は必罰主義に近いから、
明らかに悪いことをやっている奴がいたら処罰の方向で認定しようとする。
特に、重大事件であればあるほどその傾向が顕著だし、昔よりも今の方が
その傾向が顕著。

他方、民事では、裁判官からすれば、どっちを勝たせてもいい。
某弁護士いわく、理論面も重要だけど、自分の依頼者がいかにかわいそうな人かを
アピールするほうがもっと大事だそうだ。

契約書の件についても、おばあちゃんが自分の住んでいる土地家屋をとられた
みたいなケースであれば、契約書があっても、事実認定の場面で契約不成立とされる
場合もありうる。

127 :氏名黙秘:2009/11/15(日) 19:03:14 ID:???
>>126
つまり、一般的には「契約書に押印した以上はその契約内容で合意しているはずだ」という擬制された経験則を適用するが、
それを覆す事情を反証できれば、契約書の内容どおりの契約締結が認められないことになる、ということですね。

で、争う側だけの個人的事情(ろくすっぽ内容を読んでなかった)とかいう事情では反証できない(許さない)が、
相手側(契約成立を主張する側)の悪質性が認められる場合(ex. 契約内容について説明しない、読む時間を与えない)や
争う側にかわいそうな事情が認められる場合(ex. もうろくしたおばあちゃん)なんかは、
その反証を認める余地があるということですね。

なんとなく理解できました。
ありがとうございました。

128 :氏名黙秘:2009/11/15(日) 19:44:57 ID:???
「擬制された経験則」という表現に違和感があるけど、まあいいか。

129 :氏名黙秘:2009/11/15(日) 19:58:17 ID:???
経験則に当為を含めることがままあるのは周知の事実だからね。

130 :氏名黙秘:2009/11/15(日) 23:14:37 ID:???
>>123もお願いしますm(_ _)m

131 :氏名黙秘:2009/11/15(日) 23:27:05 ID:???
なりません

132 :氏名黙秘:2009/11/15(日) 23:27:38 ID:???
訴訟物が違うから二重訴訟にならない。

133 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 00:22:38 ID:???
>>131>>132
ありがとうございます。
やっぱりそうなってしまうのですね。

134 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 00:26:02 ID:???
賃貸借に関して質問でつ。

平成18年4月27日までにたまってた賃料を支払わなければ賃貸借契約を解除する、
という意思表示が貸主からされた場合には、
「4月27日経過」をもって賃貸借契約は終了すると思うのですが、
この場合に、賃貸目的物返還義務が発生するのは4月28日で、賃料も4月28日まで発生し、
同義務が履行遅滞になるのは4月29日からで、遅延損害金も4月29日から発生する、
という理解でいいですか?

135 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 02:51:11 ID:???
>>134
返還義務が生じるのは「4月27日経過時」。
まあ日付的には4月28日になってるだろうけど。

賃料は4月27日まで。
履行遅滞と遅延損害金は28日から。

136 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 06:34:18 ID:???
あざーす。理解できました。

137 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 12:39:03 ID:???
講学上、婚姻成立後200日以内に生まれた子を「推定されない嫡出子」、
婚姻中に懐胎していても父子関係が成立しないのが明白な子を「推定の及ばない子」
と呼んでいますが

@なぜ一方は「嫡出子」で他方は「子」なのでしょうか
いずれも戸籍上は嫡出子として扱われ
嫡出否認の訴えではなく親子関係不存在確認の訴えで嫡出性を争えることは共通するけれど
「推定の及ばない子」の方は実の父親に対して認知請求ができる(最判昭和44・5・29)という点で
むしろ非嫡出子に近いからでしょうか?

Aなぜ一方は「推定されない」で他方は「推定の及ばない」なのでしょうか
「推定されない子」とか「推定の及ばない嫡出子」という言い方ではダメなんですか

138 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 13:22:11 ID:???
>>137
(1) 事実としてその父親の子かどうかで区別してるんじゃないかなあ。

(2) どっちでもいいような気もするけど、日本語としては
   ・推定されない → 当然に推定規定にかからない
   ・推定の及ばない → 推定規定にはかかっているけど除外される
  というニュアンスが出てると思うよ。

139 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 14:17:10 ID:???
平成18年新司法試験刑事訴訟法の捜索差押さえって、被疑事実との関連性欠くのでしょうか。
合格者答案見ると、大多数が被疑事実との関連性を否定しています。
そうすると設問2で違法収集証拠排除法則を論じる必要が出てきてしまいます。
面倒です。
公務執行妨害の動機という点では被疑事実と関連すると言って逃げても良かったのでしょうか


140 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 15:52:24 ID:NN6InPvJ
すいません、単純なことなのですが教えてください。

不法領得の意思についてです。

不法領得の意思というものを僕は、使用窃盗と単なる窃盗の区別のために必要であると考えていました。

とすれば、この考えの前提には「使用窃盗は不可罰」ということが必要になってきますよね。

では、「使用窃盗は不可罰」ということの根拠はどこにあるのでしょうか?
「可罰的違法性の欠如」がその根拠でしょうか?

よろしくお願いします。


141 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 16:00:34 ID:???
>>140
罪刑法定主義
235条と236条・246条の対比

142 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 16:05:50 ID:NN6InPvJ
140です。

となると、「使用窃盗=利益窃盗よって、不可罰」という考えでよろしいのでしょうか?

143 :141:2009/11/16(月) 16:20:20 ID:???
訂正
利益窃盗は財物を奪取しない
使用窃盗は財物を奪取した後返還する
両者は別物

使用窃盗の不可罰性の根拠は、基本的には可罰的違法性の欠如でいいと思う
あと刑法の謙抑性とか

144 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 16:23:13 ID:???
140です。

納得しました。ありがとうございました。

145 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 16:38:59 ID:???
瑕疵担保責任についてです

特定物ならその物を引き渡せば債務不履行とならないのに
法律が特別に定めた責任という意味で法定責任説と呼ばれているわけですが
このネーミングからは
債務不履行責任=意思に基づく責任
瑕疵担保責任=意思に基づかない責任
というニュアンスを感じます
けれども、債務不履行責任だって(損害賠償額の予定があったりすれば別として)
415条があるからこその「法定」責任ではないのですか?

これが例えば「特別責任説」といったネーミングなら別に疑問は生じないんですが…

146 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 17:16:07 ID:???
>>145
そのような疑問を持つことでどのような意味があるのでしょうか?

民事における責任には、@債務不履行責任(契約責任=意思に基づく)とA不法行為責任と
B法定責任の三つがある。責任を定めている場合には、どれかに割り振ることができて、類型的に
責任論を考察できれば概念としては意義があるのではなでしょうか。ネーミングについていちいち
疑問を持つのはナンセンスだと思います。




147 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 17:26:56 ID:???
>>145
その問いに対する答えではないが
俺が見てきた不合格者は、そういう意味の無い細かなところが気になりまくって
無益な議論をしている人が多い。
意味のある議論と意味のない議論を峻別する力を持ちましょう。

148 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 17:30:40 ID:???
ネーミングに疑問を持つというのは、何で東京にはなくて千葉にあるのに
東京ディズニーランドというのだろう?? と悩み続けるのと同じだよ。
意味がある疑問ではない。

149 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 17:35:09 ID:???
で、回答は?

150 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 17:48:33 ID:???
決まった約束を守らないやつは、責任を負うべきという当然の原則があり、それを定めたのが債務不履行責任。
約束違反なんだから、法律があって初めて出てくる責任ではないよ、法律が無くとも契約違反は契約違反。
一方、契約自体は守っている場合には、本来責任負わない。
だけど買主がかわいそうだから、責任を法律上特に規定したのが瑕疵担保。



151 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 18:05:33 ID:9nQPZd28
論文試験で、誤字を訂正する場合二重線を引くのが通常だと思いますが、黒く塗りつぶしてもよいのでしょうか

152 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 18:10:33 ID:???
分類がめちゃくちゃだな

意思責任=契約で定められた本来の債務を履行する責任
法定責任=債務不履行による損害賠償責任や不法行為による損害賠償責任

153 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 18:26:49 ID:???
>>152
そのような整理は間違えていますよ。
債務不履行責任と契約責任は同じです。それと、債務不履行責任や不法行為責任は、
通常は、法定責任とは言いません。

154 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 19:05:39 ID:???
ネーミングで一番困ったのが、
「ペイオフ解禁」だな。
5年くらい考えてるけど全然意味がわからん。

155 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 22:41:25 ID:???
記号の意味を考えるヤツっているんだな

極めたらそれはそれですごいかもしれんが



156 :氏名黙秘:2009/11/16(月) 23:46:58 ID:???
Stg、Kg、E、R、D、Tとかなら、外国語だと割り切って記号として頭に入るんだけどな、
下手に意味を持った言葉が使われると、意味から連想して入ってしまうからダメなんだ。

157 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 00:12:34 ID:???
>>151
特定答案とみなされるおそれがあるので、やめたほうがよいでしょう。

158 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 01:47:40 ID:???
刑法総論について。

法的な作為義務の錯誤の前提論点として、法的な作為義務の地位が問題になります。
そして、その通説である保障人説の理由付けとして「構成要件の違法推定機能を維持すべき」と述べるのが一般的ですが、
作為義務がなぜ、違法推定機能を維持するものと捉えられているのか分かりません。

保障人説の反対説である違法性説も「作為義務は違法要素である」と言っていますが、何故に作為義務と違法性が絡んでくるのかが不明です。

どなたか、ご指導お願いいたします。


159 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 01:53:17 ID:jRJJESsZ
単なる不作為では刑法上違法と言えない
作為義務に違反する不作為ではじめて違法となる
だから違法推定機能をもたせるために作為義務は構成要件とするのが通説

160 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 01:58:54 ID:???
理解しました。ありがとうございます。

161 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 03:55:09 ID:???
>>145
>415条があるからこその「法定」責任ではないのですか?

おそらく、この理解が正しくないのだと思う。
債務不履行責任は、民法415条によって新たに創設されたものではない。
と理解されているのだと思う。

162 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 04:54:01 ID:qD/D7ypV
瑕疵担保の法定責任というのは「特定物についてのみ」法律が特別に認めた責任ってことだ
特定物不特定物の区別をつけない契約責任・債務不履行責任との兼ね合いでそう呼ばれてるだけだから、
条文に書いてある=法定という次元の話ではない

163 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 05:14:56 ID:???
>瑕疵担保の法定責任というのは「特定物についてのみ」法律が特別に認めた責任ってことだ

こんなことは質問者も分かってるっしょ

>特定物不特定物の区別をつけない契約責任・債務不履行責任との兼ね合いでそう呼ばれてるだけだから、
>条文に書いてある=法定という次元の話ではない

全く意味不明

164 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 08:06:59 ID:???
すんまそん

165 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 08:25:23 ID:???
>>157
わかりました

166 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 10:39:10 ID:???
ためになるな

167 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 16:15:03 ID:???
>>165
ただ二重線を引くだけでは失礼に当たります。
「間違えてしまいました。私は○○です。よろしくお願いします」と名前を名乗りましょう。

168 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 17:57:01 ID:???
つまんね

169 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 18:53:39 ID:???
今話題の児ポ法単純所持禁止改正案に関連して思いついたのですが、

    第●条 この法律において「児童ポルノ」とは、衣服の全部又は
   一部を着けない18歳に満たない者の姿態であって性欲を興奮させ又
   は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写
   した写真、ビデオテープその他の物をいう。
    第▲条 性的好奇心を満たす目的で、児童ポルノを所持した者
   は、1年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処する。

という法律ができたとして、憲法上の問題点を論ぜよという問題があったとします。
合憲の結論を導かないといけないのは言うまでもないのですが、
どういう理屈で合憲にしてあげればいいのでしょうか?

1. 表現物が児童ポルノかどうかという内容に着目した表現規制立法は
厳格審査基準、具体的には明白かつ現在の危険の基準で審査すべきと思うのですが、
児童ポルノを所持することでどのような害悪が発生する危険があると
言えばいいでしょうか?

2. 害悪が発生する危険が認められたとして、所持した者に刑罰を科することが
害悪の防止に必要不可欠であるとは、どういう理屈で書けばいいいでしょうか?

3. 罪刑法定主義(31条)から明確性の原則が要請されますが、
「児童ポルノ」の定義はまあ条文上明確だとして、「性的好奇心を満たす目的」を
明確性の原則に反しないとはどう言っていけばいいでしょうか?

170 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 22:05:31 ID:???
そこで明白かつ現在の危険はセンスないな

171 :145:2009/11/17(火) 22:27:57 ID:???
ネーミングそのものにケチをつけても詮無いことはわかっています。
私が疑問に感じているのは、415条は果たして当然の内容を規定したものなのか、ということです。
約束は(サンクションを課してでも)守られるべき→約束が守られなかったら責任を負う
という図式から、履行不能の場合に損害賠償責任が発生するというのはわかります。
しかし、いわゆる不完全履行の場合に、あくまでも約束された内容の実現にこだわって、
債務の履行を追完することもできるのに、それをせずに損害賠償請求を選択することもできる、
というのは当然のことなのでしょうか?
むしろ、立法者が415条を「法定」したからこそ可能なのではないかという気がするのです。

172 :145:2009/11/17(火) 22:36:38 ID:???
ちょっと違うけど
不法行為の効果を原状回復とするか金銭賠償とするかは
国によって違う
金銭賠償が当然とまではいえないはず、という問題意識です

173 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 22:41:24 ID:???
>しかし、いわゆる不完全履行の場合に、あくまでも約束された内容の実現にこだわって、
債務の履行を追完することもできるのに、それをせずに損害賠償請求を選択することもできる、
というのは当然のことなのでしょうか?

はぁ・・・じゃ最初からこの聞きかたすればいいのに。
こんなもん考え方次第としか。

174 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 22:46:43 ID:???
答えてくれた人に礼もなしに、それはわかってるみたいなこと言い出して
あげくに債務不履行の中でも非定型的な類型もちだしてどうかって、もうねアホかと。

175 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 22:49:03 ID:???
瑕疵担保つながりでお願いします。

判例は、不特定物への570条の適用について、
瑕疵の存在を認識しつつ履行として認容した場合には、瑕疵担保責任を問いうるとしているようですが、
実際に、瑕疵の存在を認識しつつ履行として認容した、と認定された裁判例はあるのでしょうか?
ちょっと容易に想定し難いと思うのですが。

176 :氏名黙秘:2009/11/17(火) 23:55:34 ID:???
代物請求を認めるための法的構成です。結果は妥当でしょうね。


177 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 00:56:40 ID:FDVm/n9S
>>175
確かそういう事例は無かったように思う。
実際、学説の立場からは法定責任説は今では完全に時代遅れの考え方とも言われるから、論述で使うときには十分注意した方がいい

178 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 01:18:33 ID:???
でも実務は法定責任説だよね

179 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 02:39:42 ID:???
実務も、かなりの部分は、契約責任説的な発想で動いていると考えて良いと思うよ。

実際、瑕疵担保に関する請求事件で、
目的物の品質・性状についての当事者の合意内容が問題とされないことは、
ほとんどないと思う。

要件事実マニュアルの瑕疵担保責任の項なんかも、読んでみると良いと思う。

180 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 03:35:18 ID:???
>>169
猥褻な表現物の所持や頒布が果たして一般の表現物と同等の保護を受けるかな?
二分論に固執しすぎて大事なこと見落としてないかい?

181 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 09:10:13 ID:???
一般の表現物と猥褻な表現物が区別されるとすれば、
それは表現物の内容に注目して区別しているに他ならない。
表現の内容に注目して規制をするなら明白かつ現在の危険で。

182 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 10:01:53 ID:???
売買契約締結後引渡前に目的物が滅失した場合

当事者双方に過失がなければ危険負担の問題になり
534条1項を制限的に解釈すれば売主の引渡債務に牽連して買主の代金支払債務も消滅する。

他方、売主に過失があれば債務不履行の問題になり
売主の引渡債務は損害賠償債務に転化するが買主の代金支払債務は消滅しない。

買主の代金支払債務だけに着目すると
売主に過失がない場合には消滅するのに
売主に過失がある場合には存続するというのは
アンバランスではないのですか?

もちろん買主としては解除権を行使する方法がありますが
例えば買主が解除権を行使せずに損害賠償だけを請求した場合
買主の代金支払債務は理論上いつ消滅するのでしょうか?

183 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 11:37:14 ID:???
「承継的共同正犯」の論点と、「暴行後の領得意思」の論点の関係を教えてください。。

甲が、乙に対する債権回収のため、反抗抑圧する程度の暴行脅迫をしたとします。
その後、乙が反抗抑圧状態にあることをいいことに、甲は乙をにらみながら、乙の所持している時計を取ったとします。
この場合、「新たな暴行脅迫」が必要だとしつつ、「にらんだこと」が反抗抑圧を継続させるに足る行為として、財物に向けられた暴行脅迫を肯定するのが通説かと思います。

一方、上記事例で、乙が反抗抑圧状態となった後、甲の仲間であり事情をしらない丙が現場にきて
乙が反抗抑圧であることを知りつつ、これを利用して甲とともに丙を睨んで、財物をとった場合は、どう論じればいいのでしょうか?

(1)睨んだ行為が、客観的に見て財物に向けられた暴行脅迫であるとして、1項強盗の共同実行を端的に認めるのか
(2)承継的共同正犯の理論で、乙の作り出した反抗抑圧状態を利用する意思のもと財物をとっている以上、強盗罪の共同正犯とするのか
教えて下さい。個人的には(1)が正しい気がしますが・・・。


184 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 11:46:57 ID:???
法定責任説・・・

185 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 11:48:52 ID:???
>>181>>169
猥褻物に明白かつ現在の危険なんて言い出したらうちの院では0点だな
明白かつ現在の危険ってのは公共の福祉による制限と認定する際の一類型に過ぎないわけで、厳格な審査=明白かつ現在の危険でっていう事じゃないぞ?
むしろ明白かつ現在の危険は厳格な審査の中でも極度に厳格な審査基準で、扇動や教唆などでしかほぼ用いられることはない限定的な基準

>>169を読むと他にも明確性の原則の誤用があったりして、見るに堪えない。
参考書を眺めて自分勝手に理解してるって感じだ
はっきり言って児ポ法を最高裁に持っていっても、違憲とされる可能性なんて0だよ

186 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 11:50:15 ID:???
>>179
ちょっと法定責任説の理解が、古いかな。
現代の法定責任説は、瑕疵概念を主観的なものと捉えるものが多数だよ。
570条を買主信頼の保護と捉える限り、信頼保護の対象となるのは
具体的に信頼を寄せた部分となるのが当然の帰結、というのが一般的な考え方かな。

実務的に法定責任が通説なのは間違いがない。
だから完全履行請求や、履行利益賠償は認められていない。


187 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 11:51:19 ID:???
法令違憲で明白かつ現在の危険なんて言い出したら、うちの院でも大減点くらうわ。


188 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 11:58:32 ID:???
>>182

買主が代金を支払った時でしょうね。
その前に損害賠償債権と相殺するのが普通だと思いますが。

アンバランスかどうかを評価するにあたって
「買主の代金支払債務だけに着目」する時点で
双務契約であるという前提が忘れられているように見えます。
売主の引渡債務にも着目すれば
売主に過失がない場合には消滅するのに
売主に過失がある場合には(損害賠償債務として)存続するのですから、
アンバランスではないでしょう。

189 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 14:33:48 ID:???
民訴です。

終局判決における既判力の作用について、
消極的作用説(一事不再理効説)と
積極的作用説(拘束力説)が対立していますが、
判例はどっちの見解なのですか?

190 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 14:37:01 ID:???
一事不犀利

191 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 15:00:23 ID:???
>>185
>>181は私ではありません。
>はっきり言って児ポ法を最高裁に持っていっても、違憲とされる可能性なんて0だよ
それは知っているんですが、どうやって合憲であることを論述すればいいのかが分からないのです。
どう書けば減点されない筋書きになるのでしょうか。

192 :182:2009/11/18(水) 15:01:08 ID:???
>>188

なるほど。しかし相殺で処理するということは
代金支払前なら543条はほとんど必要ない
ということになりそうですが、どうでしょう?

あと、そもそもの疑問として
「売主の帰責事由の有無に関わらず、目的物が滅失すれば買主の代金支払債務も牽連して消滅し、
売主に帰責事由がある場合のみ債務不履行責任が新たに発生する」
という構成ではダメなのでしょうか?

いまさら売主に同時履行の抗弁権を認めてやる必要はないし
過失相殺が否定されるわけでもないし…

あっそーか!
買主の過失割合の方が大きい場合には
目的物が滅失していても買主に代金を支払わせる必要があるのか!

193 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 15:48:07 ID:???
>>191
ずれた質問すんなっつってるだろうが
空気読め
二度と来んな
糞食って氏ね

194 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 15:55:41 ID:???
>>183
強盗罪の承継的共同正犯の典型例って
後行者が暴行・脅迫行為を一切行わず、ただ奪取行為のみを行ったという事例のはず
例えば、先行者が強盗の故意なしに被害者を失神させた後、
領得意思を生じた先行者と情を通じた後行者が一緒になって財物を奪ったような場合など

「犯行抑圧後の暴行・脅迫は軽度のもので足りる」という価値判断は
被害者と先行者との間だけに限られず、より一般的に妥当すると思われるので
後行者も一緒になって睨んだ場合には、あなたの言うとおり普通の共同正犯の問題としてよいのでは?

195 :194:2009/11/18(水) 16:03:08 ID:???
ああ、194で書いたのは
「承継的共同正犯」の典型例というより
「承継的共同正犯」と「暴行後の領得意思」
が両方とも問題になる典型例というべきだった

196 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 19:48:53 ID:???
質問があります。下記のサイトの問1の解答なんですが、以下の解答で大きな減点事項はありますでしょうか?今年に出題された公認会計士試験です。どうぞよろしくお願い致します。
http://www.ico-school.com/h21ronkai/toi/09kigyou.pdf
第2問
問1
株式会社は所有と経営の分離によって取締役に大きな権限が集中している。
よって株主のコントロールを強くするために株主が取締役を解任することができる。
まず取締役を株主総会の普通決議で解任することができる(339条1項)。
取締役の解任は重要であるから定足数の3分の1の未満の割合への引き下げは許されない(341条)
次に累積投票で選任された取締役の解任は少数派株主の保護のために株主総会の特別決議が必要である(342条6項)
さらに取締役の職務の執行に際し不正の行為または重要な法令違反が存在する場合であっても、
当該役員を解任する旨の議案が株主総会において否決された時は
854条1項2項に該当する株主が当該株主総会の日から30日以内に訴えをもって当該役員の解任を請求することができる(854条)
これは少数派株主を多数派株主から保護するためである。

197 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 22:00:22 ID:???
>>196
スレチじゃね?
大きく間違いは無いと思うが、箇条書き的に列挙しただけで株主総会の普通決議が原則であることが非常にわかりにくい
問題の主旨としては
1、取締役を株主総会の普通決議で解任することができる(339条1項)。
2、取締役の職務の執行に際し不正の行為または重要な法令違反が存在する場合は、当該役員を解任する旨の議案が株主総会において否決されても
  854条1項2項に該当する株主が当該株主総会の日から30日以内に訴えをもって当該役員の解任を請求することができる(854条)
この二つを書けば十分だろ
良い答案とは思えないがどの程度減点されるかなんてしらね

198 :氏名黙秘:2009/11/18(水) 22:22:40 ID:???
>>197
ご丁寧な返答ありがとうございます。やはりスレ違いでしたか。以後は気を付けますね。最初の株主のコントロールのくだりが蛇足かなと思いまして、大減点を覚悟したのですが安心できました。確かにこうして読んでみますと文章が稚拙でしたね。

199 :188:2009/11/18(水) 23:21:33 ID:???
>>192

> なるほど。しかし相殺で処理するということは
> 代金支払前なら543条はほとんど必要ない
> ということになりそうですが、どうでしょう?

結果に実質的な違いがないという意味では、そう言えるかも知れませんね。
ただ、買主に広い選択肢が与えられる実際上のメリットを重視すれば、
543条がほとんど必要ない、とまでは言いにくい気がします。
引渡債務も代金支払債務も未履行で転売利益等の考慮も不要なケースでは、
端的に解除するほうが買主にとって最も簡単で都合が良いように思えますので。

> あと、そもそもの疑問として
> 「売主の帰責事由の有無に関わらず、目的物が滅失すれば買主の代金支払債務も牽連して消滅し、
> 売主に帰責事由がある場合のみ債務不履行責任が新たに発生する」
> という構成ではダメなのでしょうか?

その構成によると、履行不能に基づく損害賠償請求権が本来の債権の変形であるという
基本的な理解を捨て去ることになる気がするのですが、そういうご趣旨でしょうか?
理論的に絶対にあり得ない構成だとは断言できませんが、かなり根本的な部分につき
通説的理解と異ならせることになるので、新たな理論構築が大変だと想像します。
そうなると学者にお任せしたいところですが、あなたのような構成を採る学説が
果たしてあるのか知りませんし、あるとしても極めて少数説でしょう。
少なくとも、試験の答案に書けるか、という意味ではダメだと思います。

200 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 03:53:40 ID:???
よろしくお願い致します。

譲り受けた債権を自動債権として相殺の主張をする場合、
債権譲渡についての通知承諾をしたことは要件事実になりますか?

同時履行の存在効果の考えからは要件事実になりそうですが、どうなんでしょうか?


201 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 07:05:42 ID:???
成増

202 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 07:09:03 ID:???
相殺の抗弁せり上がり3点セット

・保証→検索・催告の抗弁
・債権譲渡→通知・承諾(債務者対抗要件)の抗弁
・双務契約→同時履行の抗弁

203 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 09:40:16 ID:???
>186
瑕疵を主観的に把握すること自体が、契約責任説の発想なんだよ。
本来、特定物ドグマを前提とする法定責任説とは噛み合わない考え方だし。

あえて特定物ドグマを導入することによって、
目的物の品質・性状に関する当事者の認識を契約内容から追放しておきながら、
それではやっぱり不都合が生じるので、
契約内容外の法定責任として当事者の信頼を保護しましょう
――というのでは、態度が一貫しないでしょ。

そんな迂遠な理解をしてまで、特定物ドグマのような特殊な約束事を導入するくらいなら、
端的に、目的物の品質・性状に関する当事者の認識も、
一般原則どおり契約内容となりうることを正面から認める方が遥かに自然だよ。
だからこそ、契約責任説的な立場が支配的になっているんだろうし。

特定物ドグマを前提とする法定責任説を採りつつ、瑕疵を主観的に捉えるのは、
論理的に矛盾しているとまでは言わないけれど、
理論的なマッチポンプをしているという批判は免れないと思うよ。

特定物ドグマを前提としない法定責任説を想定しているなら、また、話は変わってくるんだろうけど。

204 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 10:45:43 ID:???
今法定責任説なんて予備校でしか教えないだろ・・・

205 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 12:49:32 ID:???
そうなんだ

206 :192:2009/11/19(木) 13:46:59 ID:???
>>199
売主が自分のミスで目的物を滅失させておきながら、理論上は買主に代金を請求できる
というのはおかしくないか?
という素朴な感覚から出発したんですが、
売主に過失があってもなお代金請求権を認めるべき場合もある
ということで納得したので解決しました

サンクス

207 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 14:38:53 ID:???
特定物ドグマと法定責任説との結びつきは必然的なものなんですかね?

特定物でも不特定物でも一応は瑕疵のない物を引き渡すのが売主の義務である。
しかし、(とりわけ不代替的な)特定物に瑕疵があればもはや完全履行は期待できない。
したがって、あとは損害賠償か解除で解決するしかない。
売主は本来なら瑕疵のない物を引き渡す義務を負っていた以上、無過失責任を負うのはやむを得ない
(無過失責任といっても、賠償の範囲を信頼利益にとどめればさほど酷ではない)。
そのかわり買主の権利行使は早くしてね。

という感じの説明もあり得ると思うけど。
法定責任説に対して
「特定物は引き渡しさえすれば債務を履行したことになるのかw」
と批判するのはちょっと言いがかりという感じがする。

208 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 16:01:44 ID:???
>>207
>特定物でも不特定物でも一応は瑕疵のない物を引き渡すのが売主の義務である。
この考え方が特定物ドグマと矛盾する。

まずは、定物ドグマと法定責任説・契約責任説についてもう一度基本書等で復習したほうがいいと思う。
たぶん質問者がこれらについて正確な理解を欠いていることが話がかみ合わない原因。

209 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 16:03:12 ID:???
>>208
訂正(4行目)
×定物ドグマ
○特定物ドグマ

210 :207:2009/11/19(木) 17:01:03 ID:???
いや、私は論争の当事者である203とか186とかではなくて…

傍から見てて
特定物ドグマと法定責任説との結びつきは必然的なのか?
という疑問を抱いたので

特定物ドグマを否定しつつ法定責任説と同じ結論を導く可能性を提示してみただけです
ですから私の考え方が「特定物ドグマと矛盾する」のは意図したとおりなのです

211 :200:2009/11/19(木) 17:05:11 ID:???
>>201 >>202
ありがとうございます。

212 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 17:15:20 ID:???
特定物ドグマで説明する見解と、合意内容に含まれるけど原始的一部不能で説明する見解がある。
一般的に法定責任説の言わんとしていることは、契約内容にならない以上は、売主にその部分につき履行義務は負担しないということ。
特定物である以上、それ以外の物は原則として存在しない。物が特定されれば、どのような性質かは客観的に決まるという考え方に基づく。
よって売主は履行義務を負わず、引き渡せば債務は完全に履行したものとなる。
従って、この見解は570条・560条を、買主の信頼に特別な保護を与えようとするもの。
その効果としては、損害賠償と解除に限られているが、これは完全履行請求たる修補や代物引渡は
売主が瑕疵な物を履行する義務を負っていないという上記趣旨の表れと説明する。

ここで、損害賠償請求や解除があくまで法律の認めた特別の責任である以上
買主のいかなる信頼を保護するか、と、契約の内容に何を含めるか、は実は関連しないことに気づいてほしい。
(>>203はやや語弊がある)
一貫しないわけではない。「特定物ドグマ論からは、契約内容に入らない。だけど買主は入ると思った。
だから入ると思った買主は保護してやらなきゃいけない。但し契約内容に入らない以上は、履行請求などは出来ない」
というのが一つの帰結。
実は特定物ドグマ論と客観的瑕疵概念はただちに結びつくわけじゃない。
特定物ドグマ論は、「契約内容」に入らないというだけ。
瑕疵担保責任は、契約責任でない以上、契約内容の解釈から要件が導かれるわけではない。
一方で、契約責任説は契約責任とする以上、当然に合意違反が要件となる。

だから、法定責任説に主観的瑕疵概念説と客観的瑕疵概念説があるのは何にもおかしくない。
>>203は、契約責任説→主観的瑕疵概念が強く結びつく点は正しく指摘できているが
法定責任説と主観的瑕疵概念が結びつかない、ないし一貫しない態度であるという点は語弊があるんじゃないかな。



213 :212:2009/11/19(木) 17:24:50 ID:???
付言すると、

法定責任説(特定物ドグマ論から導く伝統的見解)から客観的瑕疵概念がただちに導かれないことは以下の文書を見れば明らかだと思う
 
「570条とは、契約とは別個の法定責任である。
 では、570条の瑕疵とは何か。目的物が通常有すべき瑕疵である。なぜなら契約内容とならないから」
ここには論理の飛躍があると思わないだろうか。なぜなら
570条は契約責任ではないのに、なぜそこで契約内容の話をしなければならないのか。

214 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 17:42:05 ID:???
市橋逮捕で感じた疑問なんですが
ああいう指名手配犯を通常逮捕する場合
どこに出没しても対応できるように
逮捕状を複数枚請求して
全国の警察署に配布しておくのですか?

215 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 18:25:45 ID:nT7obh+L
>>214
逮捕状の緊急執行をすればいいんじゃないか。

216 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 18:38:39 ID:???
婚姻費用を民事訴訟で求めることはできますか?

217 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 18:49:21 ID:???
>>216
婚姻費用分担請求は、民事訴訟事項か家事審判事項で調べてみそ。

218 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 18:52:41 ID:???
家事審判法でチェックしてみ。

219 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 19:08:20 ID:???
いや、(乙類)審判事項ということは了解しているのですが、
審判でしか請求できないのでしょうか?という趣旨の質問です。
純然たる私法上の請求権の請求足りえないのでしょうか?
公開法廷で既判力をもって確定する裁判を求める権利はないのかな?と思いまして。

220 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 19:19:18 ID:???
>>219
婚姻費用の分担額の基準は条文として明定されているかい?
(まあ実務上は、算定表を基礎にして機械的にきまってくるものだけれども)

221 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 19:22:08 ID:???
>>214
普通に緊急逮捕でいいんじゃないの

222 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 19:29:00 ID:???
指名手配の場合、通常逮捕状は出ている。逮捕するときに、逮捕状が手元にないだけ。
だから、逮捕状の緊急執行というのが正解。

223 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 20:55:28 ID:???
>>220
それは、婚費費用を定めるのはあくまで後見(行政?)処分であり、司法作用によるものではなく、
「裁判を受ける権利」(憲法32条)は保障されていないということですか?

224 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 20:56:35 ID:???
>>22
オウム関連のやつなどは、指名手配されてから何年も経ってると思うのですが、
逮捕状は何十回も何百回も更新されてるということですか?

225 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 21:01:42 ID:???
通常、逮捕状の有効期限は7日だが、指名手配をする場合は、
1カ月か3カ月を期限として、逮捕するか、時効を迎えるまで切れる前に更新するらしい。
この場合の理由は「逃走をしているので」とかでもいい。

226 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 21:12:33 ID:???
>>223
後見というか、総合的判断を要する非訟的事件だということかな。

227 :氏名黙秘:2009/11/19(木) 21:15:15 ID:???
つまり、裁判を受ける権利は保障されてないということだな。

228 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 01:55:01 ID:???
>212-213
意思表示責任の一般的な理論からすれば、
特定物ドグマはきわめて特異な主張だ――という理解を欠いているように思うよ。

特定物ドグマを前提とする法定責任説と、瑕疵の主観的理解とを
組み合わせる考え方というのは、要するに、
本来は、契約責任として扱えば足りたはずの事柄について、
特定物ドグマのような特殊な約束事を持ち込む立場からは、、
契約責任としては扱えなくなるから、
その代わりに、法定責任として扱うことにしましょう、ということに過ぎない。
>203で「理論的なマッチポンプ」と評した所以だよ。

いわば特定物ドグマからの辻褄合わせの説明だから、内在的な矛盾があるわけではないが、
「なぜ、意思表示責任の一般的な理論の妥当範囲を限定してまで、
 特定物ドグマのような特異な考え方をとらなければならないのか」という
根本的な疑問に回答しない限り、理論的な説得性は全く得られないと思うよ。

229 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 02:49:28 ID:???
@「権力分立の核心」ってなんでしょうか?

Aそれと、二重の基準の「厳格な基準」では、目的は正当とし
「厳格な合理性の基準」では、目的は重要として、違憲審査しますが、
正当と重要の差ってなんですか?

具体的には、重要って何なんでしょうか?

仮に、定義などありましたら教えてください。

230 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 04:37:21 ID:???
>>229
@特定の者・機関に権力が集中する事を排除して、それにより市民の自由を守る

A定義なんてありません。
 2重の基準の言う価値基準を理解したら、あとは個々の事案にそって自分の頭で考えた方が良いと思います


231 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 07:55:29 ID:???
なんで海老蔵は麻央を選んだ

232 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 07:59:04 ID:???
科刑上一罪(観念競or牽連犯)を含めて「併合罪」ということはあるのでしょうか?
広義の併合罪、狭義の併合罪という概念があると聞いたのですが。

233 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 10:42:26 ID:???
>>232
そりゃ普通にあるでしょ。
ある日にA県で侵入窃盗した。次の日に隣のB県で侵入窃盗した。
これらを一つの手続の中で処断することになったら併合罪。

234 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 13:23:22 ID:cxhsbSkc
Aの動産をBが賃貸しています。

Aはこの動産をCに売りました。AはBに以降はCのために占有しろと言いました。
ところがAは以前にDに動産を売る代理権を与えていて
DはAがCに売るのと同時にEにもこれを売っていました。

Eは、所有権があるからBに対して引き渡せといった場合、Bは引き渡す義務がありますか?
178条では、引渡しがないと第三者に対抗できないとありますが、
「引き渡されて無いから引渡しを要求できない」というのは少しおかしいと思うのです・・・

235 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 13:56:21 ID:???
請負人はもともと瑕疵のない仕事を完成させる義務を負っていることから
請負人の担保責任が債務不履行の特則であることに争いはないようですが
このことは、570条についての法定責任説と契約責任説の対立に何か影響を及ぼすのでしょうか?
いずれかの説に有利にはたらくのか、それともニュートラルなのか、という意味です。

236 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 13:59:42 ID:???
俺は答えられないが>>189-190は明らかに回答者の間違いの気がする


237 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 14:10:35 ID:???
そもそも既判力の消極的作用と積極的作用って矛盾するの?
手元の教科書には、両方の作用が相互に補完する、みたいなことが書いてあるけど…

238 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 14:43:41 ID:???
>>237
当該両説の他に二元説だか相互補完説だかってのがあって、
内容はあなたのおっしゃる通り。
判例がどの立場かは俺もわかんね。

239 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 15:18:15 ID:???
なるほどねぇ

240 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 15:34:35 ID:LlNn4fHx
>>234
疑問点がおかしいと思うよ。
前提として、二重譲渡事案だよね。
178条により、CDは対抗関係に立ち、対抗要件を具備した方が勝つ。

Dが、物を占有しているBに対して引き渡しを請求してきた場合、
Bは、Cが対抗要件を具備したので、Cが所有権を取得し、Dは取得していないとして
その引き渡しを拒むことができる。

>>235
ニューラルです。

241 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 16:09:54 ID:???
窃盗犯にも所有の意思(162条1項)があるといわれますが、
窃盗犯が盗品を20年間「公然」と占有すれば盗品を時効取得しうるのでしょうか?
強盗犯の場合には「平穏」の要件をみたさないために時効取得の余地がないことと比較して
不均衡ではないかと思うのですが。

242 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 17:47:50 ID:???
>>241
窃盗も平穏じゃないでしょ。

243 :234:2009/11/20(金) 19:23:52 ID:Sb8IJwer
>>240
すいません、この事例の場合はDは代理人です

244 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 19:34:56 ID:???
>>234
即時取得は、動産の引渡しを受けないかぎり成立しない。
なので、Eは未だ所有権を取得していない。
本件はCが、指図による占有を得ているので、Cが所有者となります。

以上により、Eは、動産を「引き渡されて無いから引渡しを要求できない」となります。

245 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 20:49:59 ID:???
>>243>>234

単純な誤記と思われる「D」を「E」に置き換えれば、
事案の結論については>>240さんの説明で良いと思います。

@動産をAがCに売るのと同時にDもAの代理人としてEに売った。
Aその後、指図による占有移転によりCが引渡しを受けた。
BEが所有権に基づき直接占有者Bに対し引渡請求した。
という事案ですよね?

@(Dが代理人だからこそ)Aを起点としたCEに対する二重譲渡事案(CEが対抗関係)といえます。
Aの時点で先に対抗要件を具備したCの所有権が確定し、Eは確定的に無権利者となりますから、
Bにおける「所有権に基づく」請求は認められません。
したがって、Bは引き渡す義務はありません。

> 「引き渡されて無いから引渡しを要求できない」というのは少しおかしいと思うのです・・・

まるで循環論法みたいだ、という疑問でしょうか?
「(所有権に基づく)引渡しを要求できない」ことの直接の理由は
「(確定的な)所有権が無いから」なのであって、「引き渡されて無いから」ではありません。

246 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 23:27:47 ID:o9fh7f+F
憲法の労働組合の統制権についてお尋ねします。

三井美唄労組事件の判例では、
「およそ組織的団体では、目的に即して合理的な範囲内での統制権を有する・・・
28条の労働者の団結権保障の効果として、労働組合は目的を達成するために
必要かつ合理的な範囲内で組合員に対する統制権を有する・・・」
と判示されています。

しかし、28条の趣旨から労働組合に対して一般団体よりも強い統制権を認めるなら、
なぜ「必要な」という要件を加えているのでしょうか?
「必要かつ合理的」とすることで、統制権が認められる範囲がより狭められて
しまうように思えるのですが・・・?
解説宜しくお願い致します。


247 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 23:31:11 ID:CwLT4A2U
口頭の提供について、論理的に納得できる文献でオススメありますか?

石田みのり、我妻、平野裕之等漁ってみたのですが、どうしても納得できなくて・・

宜しくお願いしますm(__)m

248 :氏名黙秘:2009/11/20(金) 23:37:04 ID:???
川井

249 :234:2009/11/20(金) 23:47:04 ID:Sb8IJwer
丁寧に皆さんありがとうございました

250 :235:2009/11/21(土) 00:35:11 ID:???
>>240
なぜニュートラルなのか教えていただけませんか?
確信はないけれど、契約責任説と親和性があるという気がするのですが。

251 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 00:50:06 ID:???
別の話だからです。

252 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 00:58:59 ID:???
>>246
付け加えた、というより、「必要かつ合理的」って
憲法や刑訴の事件で判例がよく使うお気に入りフレーズじゃないの?
まあ、必要性と合理性はどう違うんだ? というツッコミならあり得るけど。

それと、労働組合の統制権が一般団体のそれより強い、という点について、
一口に団体といっても目的とか規模とか強制加入か否かとか、十人十色だから
「一般団体」という言い方は避けた方が無難だと個人的には思う。

253 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 01:01:34 ID:???
>>246
一般団体では、目的に即して合理的な範囲内で強くない統制権を有する
労働組合では、目的に即して必要かつ合理的な範囲内で強い統制権を有する

強い統制権だから、範囲を絞ったのではないでしょうか。

254 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 01:33:30 ID:???
まだ煮詰まってない疑問なのですが…
民法182条から184条って何のためにあるのでしょう?

182条以下では「意思表示」(ないし「承諾」)が占有権の譲渡・取得の要件のごとく規定されています。
しかし、そもそも、占有権の要件は「自己のためにする意思」と「所持」(代理占有を含む)だけですよね。
そうすると、占有権を主張しようとする者は、たとえ182条以下がなくても、所持の事実を主張するとともに
「自己のためにする意思」を表示するはずだと思うのです(それ以前に186条1項がありますが)。
また、占有改定に当たるかどうかが問題になった判例もありますが、それは「178条の『引渡し』には占有改定を含む」
という判例通説を前提にしたものであって、183条ではなく178条の解釈論に解消されると思います。

要するに、180条と181条さえあれば、182条から184条はなくても別に困らないんじゃないの?
という疑問です。

255 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 02:22:20 ID:???
>>254

182条から184条は占有権の「承継取得」の要件を定めたものです。
原始取得のみならず承継取得も認められているからこそ、
例えば、9年間善意占有を続けた前主から土地を買い受けた者が
残り1年の占有継続だけで時効取得できることになるわけです。

256 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 02:32:11 ID:???
>>254
占有と引渡しは違う概念だから、引渡しの規定があるとしか…。

 A→■B

たとえば、AがBに対して動産を引渡せば、Bは対抗要件を具備する。
Bがただ動産を占有しているだけでは対抗要件にならない。
178条に書いてあるまんまだよ。

257 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 02:52:13 ID:Qbb9w7C8
AがBから買い受けた動産に隠れたるカシがあって目的達成できない場合
錯誤か担保責任を問う以外に何かAにできることはありますか?

258 :前田雅英・首都大学東京教授は売国奴:2009/11/21(土) 05:02:23 ID:???
・このままだと来年には日本中のネットカフェが会員制になってしまいます(来年にも条例案を東京都議会に提出する)
・利用者がどの端末(パソコン)を利用したのかといった、『パソコン使用記録』を 一定期間保有しておくことも必要だとしております。
★会員制にしなかったり利用者がどのパソコンを利用したか記録しなかった店は営業停止などになります★

権力者や日本政府が国民に知らせる情報は0.1パーセント以下です。
前田雅英・首都大学東京教授、警察、会員制ネットカフェが日本中のネットカフェ(まんが喫茶)を会員制にしようとしています。
前田雅英、警察、日本複合カフェ協会は日本人の言論の自由を潰す売国奴です。
日本が超監視国家になり警察による犯罪がはびこるのではないでしょうか。
権力者に都合の悪い情報はいっさい出なくなるでしょう。

ちなみに市橋容疑者は逃亡中に会員制のネットカフェを利用していました
ちなみに市橋容疑者は逃亡中に会員制のネットカフェを利用していました
ちなみに市橋容疑者は逃亡中に会員制のネットカフェを利用していました
http://www.47news.jp/CN/200911/CN2009110701000557.html
★★★★★★不買するネットカフェなどの一覧(会員制のネットカフェばかりw)★★★★★★
楽天…(三木谷)
ブックオフ(BOOK OFF)
ゆう遊空間、TSUTAYA、カラオケ店「メガトン」「ワオキューブ」   
自遊空間
ワイプ(wip) 
TVゲームショップ桃太郎、モモオー ドットコム、桃太郎王国、ゲームセンター「アミ ューズメント桃太郎」
Airs Cafe(エアーズカフェ)
フリークス
コミックバスター
アプレシオ
CYBAC(サイバック)
複合カフェ「快活CLUB」、「快活フィットネスCLUB」
アイ・カフェ、古本市場
不買!→TSUTAYAゆう遊エアーズ自遊空間(ポルノ規制)
http://pc11.2ch.net/test/read.cgi/netspot/1256060489/

259 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 05:30:19 ID:???
>>233
すみません。質問の趣旨がうまく伝わらなかったようです。
科刑上一罪をまとめて併合罪になることがあるかということではなく、
科刑上一罪のことを講学上「併合罪」と呼ぶことがあるのか、ということです。
概念定義の問題です。
ある人によれば、併合罪には狭義と広義があって、
狭義のそれは45条の併合罪だが、
広義のそれは54条1項の観念競・牽連犯も含むと言われました。
そんなこと初めて聞いたので、本当なのかなと思いまして。

260 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 06:09:02 ID:???
>>258
マンボーも会員カードあるだろw

261 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 10:33:42 ID:???
面倒なことになりそうだなネカフェ

262 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 10:51:16 ID:???
正直、どうでもいい

263 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 11:31:22 ID:???
>259
そういう説があるのかもしれないが、少なくとも一般的ではない。

264 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 13:14:02 ID:???
>>259
そんな説しらないな
科刑上一罪と併合罪は全く別概念と思うんだが
>>257
もっと具体的事例を挙げてもらわないと、状況によっては時効取得や虚偽表示、心裡留保、強迫、詐欺と何だって言えてしまう
どういう事案を予定してるんだ


265 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 13:46:47 ID:???
もっと具体的に

266 :257:2009/11/21(土) 15:10:26 ID:???
わかりました
調べてきます

267 :254:2009/11/21(土) 15:34:58 ID:???
>>255
>>256
占有権の「成立」と「移転」では要件が違うということでしょうか。
だとしても、占有権も物権の一種である以上、当事者の意思表示のみで移転することは
176条が既に規定しているのではないでしょうか。
確かに、指図による占有移転の場合には、第三者(新しい間接占有者)と代理人(直接占有者)の
いずれが「当事者」に当たるか明白でないので184条の意義がある、というのは理解できますが。

現時点での疑問をまとめると、占有権が意思表示のみで移転することは176条の当然の帰結であって、
182条から184条は、代理占有と自己占有が交錯する類型を抽出して、いわば注意的に規定しただけではないのか、
ということです。

268 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 15:58:54 ID:???
>>259
調べてみたけど、たしかに「広義の併合罪」という概念もあるらしい
けど、かえって頭が混乱するので深入りしない方がいいと思う

それより包括一罪の方が厄介だよ
これって実はただの起訴便宜主義だろ

269 :255:2009/11/21(土) 17:32:13 ID:???
>>267

占有権も確かに物権ですが、事実的支配状態を権利として保護したものであるという、
所有権などとは異なる特殊性があります。そして、この特殊性ゆえに、
現実の引渡し(182条1項)が占有権譲渡の原則形態とされているのだと考えられます。
このように意思表示のみならず占有物の現実の引渡しまで要求されている点で、
182条1項は176条の例外であるといえます。
この例外のさらに例外(=意思表示のみによる占有権譲渡形態)を規定するものとして、
182条2項、183条、184条の存在意義を認めることができるかと思います。

270 :氏名黙秘:2009/11/21(土) 17:43:06 ID:???
>>267
そもそも現実の引渡しは、当事者の意思表示とは関係ない。
相手方に現実に物を渡すことで占有が移転する。
これが占有移転の基本類型。

ただし、簡易の引渡しは意思表示のみですることができる。
占有改定も同じ。これらは特別類型だから規定している。

指図による占有移転となると、本人が代理人に対して以後第三者のために占有するよう命じ、
相手方がこれを承諾することが必要であって、当事者間の意思表示では足りない。
これは176条と代理の規定(99条以下)からは出てこない。

271 :270:2009/11/21(土) 17:44:00 ID:???
ごめん。内容がほぼかぶった。

272 :255:2009/11/21(土) 17:56:38 ID:???
>>270

いえいえ。

指図による占有移転の部分ですが、ここにいう当事者とは
譲渡人(本人)と譲受人(第三者)を指しますから、
当事者間の意思表示で足りる場合に含まれるはずですよ。

なお、占有代理人の承諾については、これを不要とするのが判例のようです。

273 :255:2009/11/21(土) 18:12:45 ID:???
あ、でも、指図が必要という点は変わりませんから、
その意味では当事者間の意思表示では足りませんね。
そういうご趣旨でしたら、失礼しました。

274 :232=259:2009/11/21(土) 20:37:39 ID:???
みなさん、ありがとうございます。

刑法56条3項の累犯加重の条文で、
併合罪でなくて科刑上一罪でも56条3項が適用できるとする裁判例があって、
それは類推適用ではないのか、と思って判文を見たら、
「併合罪」は広義の併合罪であって科刑上一罪も含むから
科刑上一罪の場合も56条3項の適用はある、となっていて、
そんなこともあるのかなあと思って質問した次第です。
そういう説もやっぱりあったのですね。

ちなみに、条文見てみたら、
54条1項は、第1編の第9章「併合罪」の章にありました。
条文読めって話ですね。
お手を煩わせてスミマセンでした。

275 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 05:47:15 ID:???
国家試験の不合格について損害賠償を主張する場合、
民法709条か国家賠償法1条かどっちになりますか?
予備校本には709条とありますが、国家賠償によると個人的に思うんですが。

276 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 14:02:51 ID:???
消滅時効って必ず消滅の抗弁なの?

144条で遡及効があることからすると、期限の定めが無いときは障害のような気がしてきた。

取消しや解除と同じように、両説あると思っていいのかな?



277 :267:2009/11/22(日) 15:04:28 ID:???
>>269
>>270
なるほど!
教科書にはそこまで書いていないので、すごく参考になりました。

278 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 15:30:47 ID:???
コピーをコピーとして用いることが偽造たり得るかという点について
否定説には
@コピーはそもそも文書偽造罪の客体である「文書」に当たらない
Aコピーの文書性は一応肯定するが「公務員の作成すべき文書」に当たらない
上記2つの(レベルの異なる)根拠がある、という理解は正しいですか?

また、肯定説に立つ場合には@A両方を論駁しなければならないのでしょうか?

279 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 16:37:47 ID:???
質問させてください。
経済的自由権の憲法22条のところで出てくる積極目的規制・消極目的規制っていうのは、
何が積極的、消極的ってことで積極、消極って名前がついてるんでしょうか?
何かを積極的にするのか、それとも目的が消極的だったりするのか、内容と言葉の意味が繋がりません…

280 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 16:46:39 ID:???
>>257
黙示の品質保証特約が成立していたとして債務不履行による損害賠償請求。
これだと履行利益までいけますな。

281 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 16:59:33 ID:???
刑法のパズル問が好きな方(に限りませんが)、回答いただけると嬉しいです。

参考)刑法47条本文
「併合罪のうちの二個以上の罪について有期の懲役又は禁錮に処するときは、
その最も重い罪について定めた刑の長期にその二分の一を加えたものを長期とする。」

例えば
内乱予備罪(刑法78条)〔1年以上10年以下の禁錮〕と
傷害罪(刑法204条)〔1月以上15年以下の懲役又は50万円以下の罰金〕とを
併合罪として処断する場合、処断刑はどうなるのでしょうか?

まず前提として傷害罪で懲役刑を選択します。
それで、長期で比べると傷害罪の方が重いので、「最も重い罪」として傷害罪を選択しますと、
1月以上22年6月以下の懲役ということになりそうですが、
下限も重い方をとるとされていたかと思いますので、
そうすると、内乱予備罪の1年以上の禁錮というのが絡んできそうですが、
上限を22年6月の懲役としているのに、1年以上の「禁錮」をどう絡めるかがわかりません。
まさか、1年以上の「懲役」にするわけにもいかないと思いますし。。。

282 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 17:05:09 ID:yfeO8MJC
>>281
つ10条1項本文・9条

およそ禁固刑について考える必要なくなる。短期を重い方うんぬんは懲役どおしの比較での問題。

283 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 17:15:17 ID:???
>>282
なるほど。
内乱予備単体なら1年の禁錮が下限なのに、
傷害罪とセットになると1月の懲役が下限になってちょっと不均衡のようにも思えるが、
条文上はあくまでそうなるってことですね。
ありがとうございました。

284 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 17:16:46 ID:???
教えてください。
いろいろ調べましたがいまいち理解できません…。
「令状」と「逮捕状」の違いってなんなのでしょうか?
憲法33条の「令状」は「逮捕状」のことをいうのでしょうか?
どなたか教えてください。お願いします。

285 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 17:21:51 ID:???
>>278
公務員だけでなく、私文書偽造の場合も含むとこういう整理になるのではないか

1文書性否定
刑法上の文書として保護されるためには、文書から作成名義人が読み取れるものでなければならない。
文書から作成名義人が読み取れない文書は、信用性が著しく低く「文書」に該当しない。
そして、文書をコピーとして用いる場合、それはコピーした者が作成名義人となるが
通常コピー文書にコピー作成者の名前は記載されず、文書から作成名義人が明らかになるとは言えない。
よって「文書」に該当しない

2 コピー作成者を作成名義人とした上で、偽造を否定する見解
仮に文書性があるとしても、コピーとして使う以上は、作成名義人はあくまでコピー作成者となる。
そして、偽造とは作成者と作成名義人の人格の同一性を偽ることを意味するが
作成者はコピー作成者であり、作成名義人もコピー作成者である以上、偽造は認められない。

だから判例の見解にたつならば
作成名義人は形式的に見るのではなく、文書偽造から保護すべき意識内容の主体が誰であるかを実質的に判断する
とした上で、コピー文書は、原本の意思内容をそのまま伝達するもの
意識内容として保護されるべきはコピー作成者ではなく、原本作成者である
よって作成名義人は原本作成者である
作成名義人が原本作成者である以上、コピー文書であっても原本をそのまま表示しており
作成名義人は文書から明らか→文書性あり
そして、作成名義人が原本作成者であり、作成者はコピー作成者であるから、原則として偽造となる
となるのではないか?

286 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 17:59:41 ID:???
わしは92歳のじじいだ。
軍隊でいちばんおそろしいのは
敵の砲弾ではない
毎日、毎日、上官にわけもなくなぐられることだ。


287 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 18:00:47 ID:???
有名な弁護士になって
香西かおりさんに
結婚もうしこむぞ。

288 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 18:02:49 ID:???
http://www.youtube.com/watch?v=lGKw1GWi8Rs
このひとの真剣さに
自分も頑張らねば
といつも思う。


289 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 18:08:56 ID:???
>>279

社会国家の理念にとって積極的か消極的か、ということだと思われます。

290 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 18:13:37 ID:???
わたしは 「憲法判例」しやけ他 を17回よんだ。


291 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 18:21:18 ID:???
はーい。

私 妄想型統合失調症です。
こんなわたしが

護想防衛したらどうなるでしょうか?

松宮 第四版 359ページをみよ。


292 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 18:21:58 ID:???
>>289ありがとうございます。
社会国家の理念から消極的っていうのはどういうことでしょう?

293 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 18:35:19 ID:???
>>292

消極的規制っていうのは、要は警察規制ってことだろ。
つまり、他人の生命、身体、財産を害するような行為を規制する。そういう観点からの規制が
消極的規制。イメージとしては犯罪の取り締まりに近い。

積極的規制というのは、弱者救済のための規制。地元の商店街を守るために、大型スーパーの
出店を規制するとかな。大型スーパーは、他人の生命、身体、財産を直接害しているわけじゃない。
だから、この場合、消極的規制はあてはまらないよな?
でも、スーパーをほっといたら、客が全部そっちにいってしまい、地元商店街はつぶれてしまう。
そこで、弱者を保護するために規制する。それが積極的規制だよ。

294 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 18:39:21 ID:???
>>284

令状には色々ある。逮捕状、捜索差押許可状、鑑定処分許可状とかな。
つまり、逮捕状は令状の一種にすぎないのであって、逮捕状=令状じゃない。

強制処分による人権侵害を事前に防止するために裁判所が強制処分の要件を充たしているかどうかを
裁判所が事前にチェックをする。チェックした結果、裁判所が「要件充たしているからOK」という
許可を出す。その時に出される裁判所の許可状を令状という。

295 :289:2009/11/22(日) 18:57:21 ID:???
>>292

自由国家の理念に基づく規制にとどまるということ、つまり、
国家が国民の経済活動に対し、最低限の秩序維持にとって
必要とされる以上の干渉をしない、ということです。

296 :氏名黙秘:2009/11/22(日) 19:53:55 ID:???
>>292
>>295が言ってる事は正しいと思うけど、語の意味として分かりづらいと思うから一応自分なりの補足
消極規制は「小さな政府」が理想とされた時代、国家は個人に対して可能な限り干渉してはならないという原理の下であっても認められる。
規制として認められる最小、最低限の規制=消極規制

対して積極規制は「大きな政府」、つまり福祉国家観の下で許される規制。

「小さな政府」から「大きな政府」への流れのなかで「消極・積極」を捉えれば理解し易い。
要するにここで言う消極・積極は「作為不作為、プラスマイナス」の意味じゃなくて「程度」の消極積極ってこと


297 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 01:21:21 ID:???
芦部四版で
国会の冒頭で「統治機構の基本原理は国民主権と権力分立である」
地方自治の冒頭で「統治機構は民主主義と権力分立原理に基づいて組織される」

統治機構の基本原理として、国民主権と民主主義はかなり差があると思うんですが、ここはどう解するべきですか?

298 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 01:40:36 ID:???
国民主権の権力的契機が民主主義だと思えばおk

299 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 01:49:01 ID:???
>>297
根っこの部分は同じだろ?
国会の項の説明では国民主権と言ったほうがその後の理解に役立つし、地方自治では国民主権という概念は直接には出てこないから民主主義と言うほかない

その程度の話だと思います


300 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 02:31:57 ID:???
>>294
令状についてのご回答ありがとうございました。返事が遅くなってしまいました。

301 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 12:50:47 ID:???
強盗が女子を強姦したときは、強盗強姦罪(241条)が成立しますが、
強盗罪と強姦罪の併合罪で起訴された場合に、
「強盗が女子を強姦したとき」に当たるから強盗強姦罪が成立し、
強盗罪と強姦罪は成立しない、と反論することはできますか?

ちなみに、講義案によれば、
「強盗強姦罪は、一般規定である強盗罪及び強姦罪に対する特別規定に当たるため、
強盗強姦罪が成立する場合には、強盗罪と強姦罪はいずれも成立しないのである。」
ということです。

302 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 13:41:36 ID:???
>強盗が女子を強姦したときは、強盗強姦罪(241条)が成立しますが、 強盗罪と強姦罪の併合罪で起訴された場合
現実にこのようなことはめったに無いと思われますが、同一の事情につき、単に包括一罪とすべきところを併合罪と認定して起訴した場合には
訴因の変更の必要もなしに訴因の補正によってで裁判所が一罪の認定をできますので、反論したとしても現実的意味はありません

303 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 13:44:07 ID:???
訂正=2行目「包括一罪」→一罪

304 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 13:51:58 ID:???
>>302
併合罪認定として起訴された場合は裁判員裁判の対象事件ではないのですが、
併合罪と認定すると裁判員裁判の対象事件となってしまいます。

それは置いておくとして、おっしゃるところは、強盗罪と強姦罪の併合罪で起訴されたものを、
強盗強姦罪が成立するかということを判断せずに併合罪として成立させることは無理ということでおkですか?
裁判員裁判の対象にするかどうかは別にして、
裁判所としては強盗強姦罪が成立することを前提に審理判断しないといけないということでしょうか?

305 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 13:52:59 ID:???
訂正

>併合罪認定として起訴された場合は裁判員裁判の対象事件ではないのですが、
>併合罪と認定すると裁判員裁判の対象事件となってしまいます。

(二文目)
強盗強姦罪一罪と認定すると裁判員裁判の対象事件となってしまいます。

306 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 13:57:20 ID:???
裏庭を掘ったら1トン爆弾がでてきました。
60ねんぐらい前の米軍機の落し物です。
所有権はむやみに放棄できないと民法の教科書に書いてあります。
この不発弾を駐留米軍に持ち帰ってくれと請求できるでしょうか?
日本政府は中国で毒ガス爆弾の処理にお金をだしてるとききましたが、、、。

307 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 14:00:09 ID:???
マルチはスルー

308 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 14:07:32 ID:???
306はマルチではない。
306はオリジナルでこれを他にマルチしてるやつがいる。
常習犯です。
通称 マルチルパン


309 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 14:08:31 ID:???
>>308
2ちゃんはなかよしクラブじゃないよ。
気に入らないスレにめくじらたてるなってんだ。

310 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 14:19:09 ID:???
>>309
309、こいつ自分で文章つくれないやつ。
これも盗作。

311 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 14:23:03 ID:???
>>310
自演するな、ぼけ。

312 :278:2009/11/23(月) 15:13:03 ID:???
>>285
コピーの文書性を否定する見解は、つまるところ
「コピーなんて誰でも作れるんだからそんなもん信用する方がアホ」ということですかね?
あれ、でも、今問題にしてるのは名義人であって作成者ではないのか…?
コピーした奴が作成者であることにつき争いはないですよね。

313 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 15:32:41 ID:???
>>312

コピーした奴が作成者であることは間違いない。
問題なのは、名義人。コピーは原本とは別の文書なので、コピーした奴が名義人と考えるのが
素直。しかし、誰がコピーしたのかは文面上はわからない。だから、名義人不特定の
文書として、「文書」性が否定される。これが、否定説の考え方だよ。

これに対し、判例は、原本を正確に複写しているのであれば、同程度の証明力があるので、
原本の名義人をコピーの名義人と解するとする。これは、多少無理があると思うけど、
判例はそういう考え方。

314 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 15:52:05 ID:GGPgJSq/
判例のは理論的にはかなり無理があるからね。
どちらにせよ、作成名義人をコピー作成者としたら、文書性あるいは偽造が否定されることとなる。


315 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 16:30:10 ID:???
刑法47条本文における「最も重い罪」の決定に当たって、罰金刑の必要的併科が定められている場合に、
「懲役刑のみを比較し、もし長期が同じであれば犯情によって軽重を定めるべきであるとする見解と、
罰金刑も併科されることを考慮すべきであるとする見解があるが、
判例は前者の見解を採っている(最判昭和24・8・18)。」(条解刑法)
と書かれているのですが、その判例をどう見てもそう読めません。
むしろ多数意見が完膚なきまでに叩いている少数意見がそう考えているように読めます。
(多数意見はその意図するところを誤解しているようですが。)

上記条解の判例解釈は正しいのでしょうか?


(参考)http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=32084&hanreiKbn=01

316 :312:2009/11/23(月) 16:31:03 ID:???
自分なりにまとめてみたんですが。

文書に○○という名義が記載されていれば、一般人は
「この文書には○○という人の意思が表示されているから
この人を相手にすれば良いんだ」と考えて行動する。
そうした一般人の思いが保護法益たる「文書に対する社会の信用」で、
そうした信用を招来する○○という人格が名義人。
逆にいうと、そうした信用を招来しない人格(の記載)は名義人ではない。

コピーの名義人については、結局、コピーを見た一般人が
「これは本人の意思でしょ」と考えるなら原本名義人を名義人としてよいが、
「これは本人の意思とは限らない」と考えるなら原本名義人は名義人ではない。

こうして考えると、証明力を論拠とする判例理論にも一理ありますね。

317 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 16:47:17 ID:zeRmBBKi
>>297->>299に関しまして、民主主義や国民主権など憲法を学ぶにあたり必要な政治的知識を学べる本はありますか?

318 :312:2009/11/23(月) 16:47:18 ID:???
あと、コピーの文書性否定説の論拠として
「コピー作成者が名義人だが、名義人を特定できないので『文書』ではない」
というニュアンスの記述を見かけるのですが、この前半部分は余計ではないですか?

名義人を特定できない以上「原本作成者もコピー作成者もいずれも名義人ではない」
というのが正確だと思いますが。
作成者のない文書はあり得ないけど、名義人のない文書があってもおかしくないはず。

319 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 18:37:04 ID:???
確かに、そう考えることもできるが、通常、否定説はコピー作成者を名義人と考えるんだよ。
なぜなら、コピーは何らかの意図をもってコピーするわけだろ。免許証のコピーだったら、この顔の人はこういう名前ですという観念を表示しているわけだ。だから、作成者が名義人なんだよ。

そもそも、この論点は、作成者がコピーをコピーとして用いた場合が前提になってるからな。名義人がコピー作成者であることは明らかなんだよ。単に名義人を特定できないだけ。
逆に、コピーを原本として用いた場合。これは、何の問題もなく文書性が肯定される。この場合は、原本の名義人をコピーの名義人としているわけだからね。コピーを見れば名義人が誰かは一目瞭然。


320 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 19:08:55 ID:GGPgJSq/
まぁ要するに、コピーは本来、抽象的な意味では「コピー作成者」が名義人だと言った上で
ただ、具体的に誰がコピー作成者なのかは特定できないから文書としての実質に欠けるっつうわけだわな。

コピーとして用いた場合に表示される観念は、「同内容の原本が存在します」と一般的に言われている。
だからその意識内容の主体はコピー作成者以外あり得ないのが原則。
ただ判例は趣旨から拡大解釈しており、類推解釈として厳しく批判されている。


原本として用いた場合は、原本として用いられている以上その文書の意識内容の主体は原本作成者として理解されるのが通常だから
原本作成者が名義人になるんだわな。



321 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 20:58:26 ID:???
伝聞で出てくる真正作成供述って何者ですか?
例えば、医者を証人請求して「真正に作成しました」と一言述べてもらえば、
伝聞例外として文書が証拠となるということですか?

そのためだけに裁判所に呼ぶのはどうかと思いますし、
わざわざ呼ぶんだったら、そこで普通に内容についても聞けばいいのではと思うところです。

322 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 21:00:29 ID:???
>>321
もちろん、内容についての反対尋問も許されていますよ。

323 :321:2009/11/23(月) 21:08:24 ID:???
>>322
レスありがとうございます。

「真正に作成しました」といえば、文書に証拠能力が発生するんですよね。
そうなれば、文書があれば、事足り、
証人は用済みではないのでしょうか?(すくなくとも申請したP側としては)

反対尋問が許されるということは、「証人が任意に応じれば」ということでしょうか?

324 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 21:10:53 ID:???
>>323
証拠能力が認められても
その証拠の証拠価値がどの程度あるか(証拠の信用性)という問題は残っているよ。

325 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 21:21:30 ID:???
昨日初めてロー受験して論文書きました。

問題が2問あった場合、解答用紙に
問2
問1

という順番で解答しても大丈夫ですか?

あと、問い毎に文末に「以上」を書くべきでしょうか?

ご教授頂ければ幸いです

326 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 21:23:15 ID:???
>>325
1)特定答案とみなされて落とされるから順番どおり書くべし。

2)以上を書かないと途中答案とみなされる。

327 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 21:43:48 ID:???
>>326
レスありがとうございます。

問1がわからなくて、どの程度のスペース空けておければわからなくて、時間の関係上、問2から書きたい時はどうすべきですか?

328 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 21:50:51 ID:???
>>327
本番で132の順に解答したことがあるが
別に特定答案扱いの成績ではなかった

329 :氏名黙秘:2009/11/23(月) 22:12:46 ID:???
>>326は言いすぎだからな
語尾に「おそれがある」と付けとけ

しかしまぁなんだ。論文の書き方はスレ違いの質問だし、
昨日初めて論文書いて基本中の基本を今更ここで聞いてる時点で既に手遅れ
問2から書きたいときなんてスペース開けておくしかないだろ。
どの程度スペースを開けるかなんて論文を書く練習をしていれば大体見当は付く。

>>327
要するにスレチだ消えてくれ

330 :323:2009/11/24(火) 06:07:52 ID:???
>>324
ありがとうございます。以下の理解であっているでしょうか?

Bとしては、

「P:証拠申請
B:不同意。但し、成立の真正を争うものではない。信用性を争うものである。」

としたいところだが、
真正を争わなければ、鑑定人なりが証人として来てくれないので
Bは、真正も含めて証拠能力を争っている、という感じですか?


331 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 08:01:51 ID:???
tonkusu

332 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 11:06:41 ID:???



333 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 12:45:11 ID:???
初歩的な質問ですいません
行政手続法(以下行手法)と同内容の行政手続条例が定められていると書かれている場合
地方公共団体の機関のすべての行為について、条例が適用されるのでしょうか?
行手法3条3項がからんでいるとは思うのですが…

334 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 16:08:42 ID:???
「不法原因給付と横領」に関する横領罪成立説の根拠として
「返還請求権を認めた方が不法な目的の実現を未然に防止する」
とあるのですが、この意味がわかりません。

例えば、上司が部下Aに対して
「この金で贈賄してこい」といって金銭を手渡したところ、
Aがそれをギャンブルに費消してしまったという事例で、
横領罪を成立させて上司による返還請求を(刑法的に)認めてしまったら、
返還された金銭を今度はもっと忠実な部下Bに手渡すことによって、
あらためて贈賄の目的が達成されるのではないでしょうか?

つまり、不法目的の実現を妨げるには、
むしろ横領罪不成立説に立った方がよいのではないかと思います。

335 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 16:29:08 ID:???
返還請求を認めれば、やっぱやーめたといって返してもらえる。犯罪を未然に防止できる。
あくまでも観念的な話だけどな。

336 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 18:08:29 ID:???
合意による相殺について、どこまで法定相殺の規定(505条以下)の適用がないのですか?
例えば、合意による相殺(相殺契約)なら、511条の差押えと相殺の禁止の問題も回避できるんでしょうか?

337 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 19:48:23 ID:???
>>327
設問の順番通りにかいとうするのが理想なのは当然として、
どうしてもわからない場合には、解答の順番を変更しても構わないです。

「以上」と書くべきかどうかについては、「書かなければ途中答案とみなされる」ということはありません。
しかし、「以上」と書くことで、採点者が途中答案ではないという誤解をすることがあるため、「以上」をつける慣習があります。
したがって、「以上」と書いたところで客観的に不十分であれば途中答案となりますし、
「以上」と書かなくても明確に結論に至っていれば途中答案として扱われることはありません。
「書き終わりましたよ」という意思表示を明確にするために、「以上」と書く慣習があるだけです。

試験の解答に当たっては答案構成をしてから起案をするのが一般的です。
したがって、司法試験では、解答の順番が異なることで理解できていないという推定が働くことがあります。
大学によりますが、入学試験でもそのような推定が働くおそれはありますが、
採点者は当該大学の教官でそのような解答には慣れていること、採点は大学の裁量であることから一般的に大らかにみてくれます。
少なくとも特定答案となって即不合格となることは通常はありませんので、気にせず合格発表をお待ちください。
合格しているとよいですね。

338 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 19:49:30 ID:???
なお、順番通り解答するためにスペース空け、
それが不自然である場合、入学試験でも特定答案として扱われるおそれは高いので、気を付けてください。

339 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 20:52:54 ID:zTXLzUhk
民法第5条1項によれば、未成年者は「単に権利を得又は義務を免れる行為(例えば負担のない贈与を受けること)」を
単独でできる(=法定代理人の同意がないことを理由に取り消せない)とされていますが、もし自分の子供(未成年)が私の同意を得ずに
他所の人から大金を受け取ってきてしまったら、「そんな大金をもらう義理はありません」と言ってその贈与を取り消すことはできないのでしょうか??
どなたかご教授お願いいたします。


340 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 21:28:38 ID:???
民法第5条1項の言う「単に義務を得る行為」とは、法的な負担の無い法律行為だけをいうのではなく、
それによって生じる社会的「負い目」や「義理」すらないような法律行為を指します

従って謂れの無い大金の贈与等が行われた場合、取り消す事ができます

341 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 21:42:33 ID:Ey7tUXsc
司法試験を合格した次の年に受け直すことは可能ですか?

342 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 21:45:22 ID:???
なんのこっちゃ?

343 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 21:59:16 ID:Ey7tUXsc
合格順位が気に入らないのでまた受けるとか
冷やかしで受けるって意味です

344 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 22:02:40 ID:???
釣りは他所でやってくれ

345 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 22:13:30 ID:Ey7tUXsc
マジで聞いとるんだが,そのあたりの立法政策が疎いんでさ

346 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 22:14:46 ID:???
刑訴ですが、伝聞証拠にあたるかを検討するときに、要証事実との関係で相関的に決せられるとするのが一般ですが、
その要証事実が何かは、検察官の立証趣旨に拘束されずに自由に決めていいのでしょうか?

347 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 22:21:03 ID:???
>>346
合理的に考えて要証事実を明らかにすればよいです。
立証趣旨には拘束されません。

348 :氏名黙秘:2009/11/24(火) 23:33:51 ID:???
>>347
ありがとうございます。

349 :氏名黙秘:2009/11/25(水) 00:45:01 ID:???
なんで不作為の放火罪は罪刑法定主義に反さないといえるの?

350 :氏名黙秘:2009/11/25(水) 06:38:55 ID:???
処罰する要請が高いからです

351 :氏名黙秘:2009/11/25(水) 07:58:53 ID:???
過去に「懲役3年執行猶予5年」の判決を受けた人が
現在の事件で初度の執行猶予を受けるためには、
前刑確定から5年たてばいいのでしょうか、10年たつ必要があるのでしょうか?

352 :氏名黙秘:2009/11/25(水) 08:40:33 ID:???
>>349
不作為の放火も罪刑が法定されているといえるからですね

353 :氏名黙秘:2009/11/25(水) 08:44:10 ID:???
なるほど

354 :氏名黙秘:2009/11/25(水) 15:00:02 ID:???
民法で、明文規定はないものの解釈により代償請求権というのが認められていますが、
これは危険負担で債権者主義を貫徹した場合の不均衡を是正するものと理解してよいのでしょうか?
そうであれば、はじめから534条1項を制限して債務者主義の結論を導けばよいのでないかと思うのですが…

355 :氏名黙秘:2009/11/25(水) 15:03:16 ID:???
罪刑法定主義・・・

356 :氏名黙秘:2009/11/25(水) 17:38:13 ID:???
>>351
ここに刑に処せられたとは、
それを言い渡した判決が確定したことをいい、(大判大正14,5,30)
刑の執行を猶予された者も入るのである。
しかし、その猶予期間が経過すれば、
その刑の言渡は効力を失うことになり、
後の裁判では刑に処せられなかった者として扱われるのである。
佐伯千仭 刑法講義(総論)より
                 by リッツ爺

357 :家出猫:2009/11/25(水) 19:48:55 ID:06kE5fTY
市橋が三年間黙秘したらどうなる? 彼なら黙秘権のリーディングケースになりかねるが

358 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 00:42:53 ID:???
>>354

前段の理解は良いと思います。
ただ、代償請求権を認めうるのは、あくまでも
「債務者が代償と考えられる利益を得たケース」だけですよね。
より一般的に不均衡の是正を図ろうとするのが制限説ですから、
無制限説とは結論が異なってくることがあるでしょう。

359 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 09:02:07 ID:???
>358
なるほど

360 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 10:27:32 ID:???
家出猫w

361 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 10:33:56 ID:???
>>347
理論的にはまったく誤りが無い。
だけど、実務的には誤り。
証拠能力が左右される場合には立証趣旨に拘束される。
まず立証趣旨の合理性を見るという点でね。
その立証趣旨が不合理な場合には客観的に要証事実を検討するというプロセスを経る。


362 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 10:34:28 ID:???
へー

363 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 10:49:19 ID:???
抵当権につきまして質問があります。
債務不履行後においては抵当目的物の法定天然の両果実に抵当権の効力が及ぶ
と371条で規定されていると思いますが
手元の問題集では、それは収益執行に服することを示したにすぎず、天然果実については物上代位の対象にはならないとの解説が記載されていました。
一方、別の参考書では、そのような記載はなく、単に天然果実でも
抵当権の効力が及ぶとだけ書かれているのですが、
どちらが正しいですか?
教えてください。

364 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 11:26:17 ID:???
そもそも収益執行の対象に天然果実も含まれてるよ。
民事執行法188・93条。


365 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 13:26:09 ID:???
おk

366 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 14:38:05 ID:???
既判力と参加的効力の違いのひとつとして
既判力は勝訴敗訴に関わらず生ずるのに対し
参加的効力は被参加者敗訴の場合のみ生ずると教科書に書いてあるのですが

「参加的効力は被参加者敗訴の場合のみ生じる」というのには
条文の根拠があるのでしょうか、それとも解釈でしょうか

367 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 15:12:27 ID:eEhBmErB
正誤問題(刑法)についての質問です。

(1)勾留中の甲は、燐房に勾留中の乙と逃走しようと相談し、看守の目を
そらすため乙がその同房者丙を殴打し、看守が乙の行為を制止しているすきに、
甲が自房の扉を開けて逃走した。甲に加重逃走罪が成立する。

解説では看守等に対する暴行脅迫がないので、成立しないとなっているのですが、
暴行脅迫がなくても2人以上が通謀している以上、甲には加重逃走罪が成立すると
思うのですが、どうでしょうか?

(2)公務員が転職により一般的職務権限を異にする職務についた後に従前の職務
にかんして利益を収受した場合、収賄罪が成立するという見解に対しては、公務員
には一般的職務権限が変わるような定期的な人事異動が多いという現実にかんがみると
転職後に利益が収受されても、収賄罪に問えないことになってしまうのは不当であるとの
批判がある。

答えは○になっているのですが、上記見解によれば収賄罪に問えるので×だと
思うのですが、どうでしょうか。

よろしくお願いします。

368 :家出猫:2009/11/26(木) 15:43:51 ID:/gvQ25cs
>>367@ 通謀者がともに逃げる事が必要だったんじゃね? だから単純逃走罪だね。相手は逃走援助罪

A収賄の時に公務員であれば収賄罪は成立しますよね?うむ。詳しい人よろしく。


まあ,そんなことより市橋君がこのまま黙秘を続けたらどうなるのか教えてよ。

369 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 15:56:41 ID:???
黙秘を続けたら、非常に困ったことになります。

370 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 16:14:08 ID:???
>>367
(1)
加重逃走罪のうち「通謀」類型の加重理由は、複数で逃げる方が法益侵害の危険が高まるから。
そのため、複数人で単に通謀するだけでなく、複数人が現実に逃走に着手する必要があると解されている。
設例の乙は看守の実力的支配を脱していないから実行に着手しておらず、
>>368の言うとおり甲には単純逃走罪、乙は逃走援助罪が成立するだけ。
「看守等に対する暴行脅迫がないから」という理由付けはおかしいと思う。

しかし思うんだが、通謀者の全員が逃走に着手する必要があるということは、
通謀者が多ければ多いほど98条の成立範囲が狭まることになりそうだけどいいのかね。
まあ逃走援助罪でカバーできるけど。

(2)
質問者のいうとおり、「収賄罪に問えないのは妥当でない」というのは
反対説(一般的職務権限が同一でないと収賄罪が成立しないという見解)
に対する批判だよね。
よくわからん

371 :氏名黙秘:2009/11/26(木) 22:18:04 ID:???
>>366
解釈

372 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 00:16:06 ID:???
自分の車を燃やして家に燃え移ったら延焼罪が成立する(111条1項)のに
他人の車を燃やして家に燃え移っても延焼罪が成立しないのは何故なんでしょう?
他人の車燃やす方が悪質だと思いますが。

373 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 07:17:34 ID:???
>>341
今後は未知の法律や約款に当たることが多くなります。
面倒がらずに細かい文字を読む訓練をしましょう。

受験資格の欄に、過去に合格していないこと、という記載がありますか?
なければ受け直すことも可能です。
あなたがオール1位で合格することによって、
本来合格してしかるべき人が1人落ちることも気にしないというのであれば、
受け直すことは可能です。
ぜひオール1位を目指してください。
そして研修所で話題になってください。

374 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 07:22:14 ID:???
>>372
延焼罪の方が建造物等以外放火罪より重いというわけではありません。
法定刑を比べてみてください。

@自分の車を燃やして家に燃え移った=延焼罪(1項)→3月以上10年以下の懲役
A他人の車を燃やして家に燃え移った=(他人所有)建造物等以外放火→1年以上10年以下の懲役

Aの方が悪質ゆえにAの方が重い刑が科せられることになっています。
家に燃え移ったというのは、10年という上限内で考慮してください、ということです。

375 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 08:53:32 ID:???
>>374
なるほどね

376 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 09:16:43 ID:biEVyqVU
インターネットショッピングで、どういう場合に契約の無効・取り消しを主張できますか??また、どういう場合契約に返品してもらえますか??

377 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 09:22:30 ID:???
ジャーパネットジャパネットタカター

378 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 09:55:27 ID:???
>>376
すげぇオープンクェスチョンだなしかし。
消費者契約法嫁。

379 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 11:48:22 ID:???
最近単に法律相談したくて書き込む輩が増えたな・・・

380 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 11:53:11 ID:???
>>373
そうなんだ

381 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 15:50:32 ID:???
@主要事実を推認させる事実を間接事実という。

Aある間接事実と両立する別の間接事実を証明して、
ある間接事実から主要事実を推認するのを妨げることを間接反証という。

しかし、間接反証に用いる「両立する別の間接事実」は
消極的に推認を妨げてるだけであって、積極的に主要事実を推認させているわけではないから、
@の定義に照らすと、これを間接事実と呼ぶのはおかしくないですか?

例えばいわゆる多数当事者の抗弁は、主要事実である
「(父と子との間に)自然的血縁関係がある」という推認を妨げるし、
見方を変えると「自然的血縁関係がない」ことを推認させているわけですが、
ここで推認される「自然的血縁関係がない」ことは主要事実ではないと思います。

382 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 18:08:06 ID:???
「主要事実が存在する」という間接事実ではなく、それに相対する「主要事実が存在しない」という間接事実だから、間接事実で問題は無い。
しかし、証明責任からすると、それを間接事実と呼べるかどうかは、間接反証という手法を認めるかどうかと直結するだろう。

383 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 18:39:01 ID:???
別のスレでさわいでいたのですが、この問題の結論はどうなりますか?

「AとBが冷蔵庫(種類物)の売買契約を締結し、Aが冷蔵庫を引渡期日にB宅に持参したが、Bが受領を拒否した。」
このケースでは、AからBに危険が移転すると思うのだが、これは、特定の効果なのか、弁済提供の効果なのか、受領遅滞の効果なのか、わかる人教えて!

384 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 18:59:04 ID:???
>>380
額面どおり受け取るなよ。
これを信じて願書だして「受け付けられません。」と返ってきたり、
最悪研修所にばれて懲戒(せいぜい戒告程度?あと痛いやつという有形無形の評価)を受けたりしたときに、
「2chに可能と書いてありました・・・。」という言い訳が通じるかどうかは自分で考えろ、ということだ。

明文で受験不可事由として規定されてなければ規定上は「可能」だが、
どういう社会的評価(懲戒含む)を受けるかは、「可能」かどうかの範囲外であって、
本来予定されてないものをしようとすることはそれくらいのリスクを覚悟しろってことだ。
堀衛門みたく。

385 :氏名黙秘:2009/11/27(金) 19:01:33 ID:???
>>381
総研には、
「間接事実は、主要事実の存否を推認するのに役立つ事実」
とある。
主要事実の存在に限定しないのが一般的かと思うが。

386 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 00:30:46 ID:???
主観的証明責任とも関連するね。

387 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 00:35:23 ID:???
電気は財物であると判決したことは、罪刑法定主義に反しないのですか?


388 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 00:43:10 ID:???
刑法245条に罪刑が法定されていますので、罪刑法定主義に反しないです。

389 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 00:49:09 ID:rGG6rApd
請求の拡張は訴えの変更ですか?

390 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 00:50:16 ID:???
>>388
判決を追う形で制定されたのではないですか?
ていうか、電気(電線)なんて、それまで無かったものじゃないですか。
存在していなかったモノ』を、刑法典は予定していたということでしょうか?

391 :381:2009/11/28(土) 00:55:49 ID:???
>>382
>>385
確かに、間接事実を
主要事実の「存否」を推認させるもの
と解すれば問題ないですね
納得

392 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 01:05:24 ID:???
>>383
契約により双方に「一体の権利義務(請求権と履行義務)」が生じ、一方の履行により
債務が残るからじゃね?

393 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 01:06:16 ID:???
どーでもいい疑問かもしれませんが
制限故意説とか制限責任説とかって
何を「制限」してるんでしょう?

394 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 01:16:35 ID:???
厳格説からして、その範囲を制限しているからじゃね〜の。

395 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 01:59:38 ID:???
受任者や受寄者は果実を取得できない(646条、665条)のに
留置権者や質権者が取得できる(297条1項、350条)のは
まがりなりにも物権だからですかね?

396 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 06:51:09 ID:???
>>395
それは新しい発想だね。
確かにそれもあるかもしれない。

普通は、「担保」物権、すなわち、被担保債権があるというところから導くと思う。

397 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 07:54:15 ID:???
民訴の質問です。
XがYに対して明示して一部請求訴訟がなされ、これに対し請求が棄却され判決が確定した。
その後、Xが残部請求訴訟をしたとき裁判所はこれをどうするかについて、

@争点効や信義則が問題となると思うのですが、
仮に、信義則に反し許されないとしたときは、裁判所は請求棄却すべきなのでしょうか?
それとも却下すべきなのでしょうか?

既判力の場合は、敗訴した者が、既判力に抵触する訴訟を提起すると棄却されると思うのですが、
これとパラレルに考えて棄却すべきなのでしょうか?
それとも、信義則違反の重大性を重視して却下すべきなのでしょうか?

Aあと争点効を認める見解だと本件の事例では棄却でよいのでしょうか?



398 :397:2009/11/28(土) 07:56:08 ID:???
さらにもうひとつ民訴の質問です
旧司平成4年の問題です。
事例
甲は乙に1000万の弁済期到来済みの債権を有すると主張。
乙は丙に1000万円の債権を有する。
乙は他に資産がない。
甲は乙に代位して丙に債権の支払いを請求した。

小問1は甲の乙に対する債権が認められない場合どうするか
とあり、これは請求棄却か、却下かの問題だとわかるのですが、

小問2で問われている
小問1の判決は、確定した場合どのような効力を有するか。
では
@予備校本などの解説や再現答案によると訴訟判決に既判力が及ぶかしか書いていないのですが、
甲の既判力が乙に及ぶかは問題とならないのでしょうか?
Aまた、仮に問題となるとしたら、訴訟判決の既判力の内容は当事者適格がなく訴訟要件を欠くことだと思うのですが
これは乙にどのような影響をおよぼすのでしょうか?
乙に甲に当事者適格がないことの既判力が及んでも何ら意味がないように思うのですが・・・


399 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 08:07:32 ID:???
AがB宅から甲絵画を盗んだ場合、
当該絵画は「犯罪収益」に当たりますか?

400 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 08:46:49 ID:???
>>397
判例があるものについては判例を調べましょう。
それが学者の共通認識になります。

最高裁平成10年6月12日第二小法廷判決ですね。
「これを本件についてみると、被上告人の主位的請求及び予備的請求の一は、前訴で数量的一部を請求し
て棄却判決を受けた各報酬請求権につき、その残部を請求するものであり、特段の事情の認められない本
件においては、右各請求に係る訴えの提起は、訴訟上の信義則に反して許されず、したがって、右各訴えを
不適法として却下すべきである。」

残部請求に係る訴えの提起は、信義則違反で許されない。
よって、その訴えは不適法であり、却下すべき。

401 :397:2009/11/28(土) 08:51:23 ID:???
>>400
ありがとうございます

402 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 08:59:05 ID:???
ありがとう

403 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 15:16:36 ID:???
>>399
組織犯罪なんちゃら法の犯罪収益?あたらん。条文ひけ。

404 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 15:30:18 ID:???
>>403
組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律大2条2項1号
「財産上の不正な利益を得る目的で犯した別表に掲げる罪〔刑法235条もあり〕の犯罪行為により・・・得た財産」
にならないですかね。

405 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 15:35:53 ID:???
>>399
>>403
おまえら低脳。絵画は物だ。収益ではない。
条文ひくまでもない。

406 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 15:40:52 ID:???
>>404
ほんまにあほやな。
盗んだ絵画の所有権は盗人には移転しない。
常識だろ。

407 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 15:43:04 ID:???
>>405
組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律(以下「組織犯罪処罰法」とする。)の
2条2項1号の定義規定によれば、「犯罪収益」とは、「〜財産」とされているのですが、
この「財産」に絵画が含まれないということでしょうか?
「財産」についての定義規定がないので、必ずしも間違っているという反論はできないのですが、
一般常識からしておかしくないですか?

408 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 15:45:02 ID:???
>>406
それは、「得た財産」とは、所有権が移転した財産と読むということですか?
刑法19条では、両者は分けて考えていると思われるので、
それとパラレルに考えると、所有権が移転していなくても犯罪収益に該当すると思われるのですが。

409 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 15:47:01 ID:???
ほんまに底抜けのあほ。
没収(ぼっしゅう)とは、
犯罪に関係のある物の所有権を国に移し、
国庫に帰属させる刑罰である。
被害者の物をなんで国がとるねん。

410 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 15:51:27 ID:???
得た財産の例。
盗んだお金で勝った金の延べ棒。

411 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 15:52:21 ID:???
>>409
いや、質問は、「犯罪収益」に該当するか否かであって、
没収できるか否かではないと思うのですが。

「犯罪収益」に該当するのであれば、
その没収には組織犯罪処罰法13条の適用があり、
その2項で犯罪被害財産であるときには没収できないとされています。
しかし、そもそも「犯罪収益」に該当しないのであれば、
組織犯罪処罰法の適用はありません。
没収することができるか否かと「犯罪収益」に該当するか否かを混同するのはおかしいと思います。
組織犯罪処罰法13条も、2項で犯罪被害財産について没収不可としていることから、
犯罪被害財産であっても「犯罪収益」に該当することを前提としているように読めると思います。

412 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 15:53:39 ID:???
>>410
それは対価物件では?

413 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 15:57:17 ID:???
初学者が質問に答えてくれるスレはここですか?

414 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 15:59:05 ID:???
>>405
条文引けというアドバイスがなんであほなんだ?

ちしょうかてめーはしね
まじでしねばいいのになおまえ

415 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:01:44 ID:???
>>414
何条を見ればいいですか?

416 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:03:57 ID:???
正確にはマネーロンダリングで得た金の延べ棒。
麻薬を運んで報酬としてもらった物などが
財産に当たる。
そもその自分の絵画が盗まれたて犯人にがつかまったら
当然かえしてもらえるだろ。
それを

>AがB宅から甲絵画を盗んだ場合、
当該絵画は「犯罪収益」に当たりますか?

というような質問するからあほといわれるのだ。



417 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:05:44 ID:???
すみません。

請求の拡張は訴えの変更なのでしょうか?



418 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:09:19 ID:???
>>417
人間はペコペコしてたら
アカン。
すみませんはいらん。

419 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:14:20 ID:???
>>417

訴訟物をどうとらえるかによりますね

420 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:15:32 ID:???
>>416
マネーロンダリングで得た金の延べ棒が犯罪収益に該当して、
絵画が盗まれた場合の絵画が犯罪収益に該当しない理由を教えてください。
仮に犯罪収益に該当するとしても、組織犯罪処罰法13条2項で「かえしてもらえる」ことになると思います。
同法2条2項1号に該当しないとされる理由がわかりません。
私には文理上当たるように読めてしまいます。

421 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:17:14 ID:???
>>411
麻薬を運んだ報酬として得た絵画は没収できるが
それが盗品で所有者がわかってるものならば没収できないということだ。

422 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:22:04 ID:???
>>421
いや、質問は、犯罪収益に該当するか否かであって没収できるか否かではありません。
つまり、組織犯罪処罰法を考慮に入れるのか入れないのかの問題です。
没収できるか否かを刑法19条も組織犯罪処罰法13条も引かずに結論だけ答えられても困ります。
どっちの問題(刑法19条or組織〜13条)になるかを質問しているのです。

423 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:22:52 ID:???
回答者はうまいなあ。のらりくらりとかわしてる。政府答弁みたいだ。

424 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:27:50 ID:???
>>421
所有者不詳でも没収はできませんが。

425 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:29:03 ID:???
どんだけ低レベルだよwww
書いてることに間違いが含まれてない方が少ないじゃねーかwww

426 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:30:10 ID:???
どっちの問題にもならないね。
刑法19条1項3号のこれによって得た物とは
賭博でもうけた金銭などのことだよ。絵画なんかじゃないよ。
だからばかだってんだ。

427 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:30:31 ID:???
没収なんてマイナー分野のレベルはみんなそんなもんです。
いい復習になりますた。

428 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:32:48 ID:???
リッツ爺ってホント、アフォだな
アフォなくせに、えらそー

犯罪収益にあたるに決まってるだろ

429 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:34:57 ID:???
>>426
「窃盗等の財産犯によって得た盗品等も、取得物件であるが、
被害者に所有権等があるのが通常であるから、本条(刑法19条)2項の要件を充足せず、
実際には没収できないことが多い。ただし、被害者が所有権を放棄した場合や
窃盗犯人が他人の占有する自己の所有物を窃取した場合など、没収できる場合もあり得る。」
(刑法条解36頁)とありますが、窃盗罪の盗品は取得物件に該当しないのでしょうか?
該当しないとする文献はあるのでしょうか?

430 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:38:25 ID:???
>>429
おまえもさ、いつまでも馬鹿相手にしてないで、勉強にもどれよw

431 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:40:21 ID:???
実際組対法を没収で使う場面なんて限られるけどな。
ほとんど刑法19条と同じだし。
刑法19条で没収できないけど組対法なら没収できる場合くらいかな。

432 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:43:00 ID:???
>>430
ご忠告ありがとうございます。
あまりにも自分の常識とかけ離れた回答ばかりだったので、
ついつい自分が間違っているのかもと思って気になってしまいました。
回答がうっかり間違ってても訂正していただけないんですね。
とりあえず犯罪収益に該当するということで勉強に戻らせていただきます。
そういう回答が>>428までなかったので、一抹の不安がありました。

433 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:46:06 ID:???
>>429
その解説書いたやつは大塚かその弟子か?
まちがってるぞ。
立法当時の議事録ではそんな解釈してなかった。

434 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:50:30 ID:???
おいリッツ爺、ちょっとはまじめになったと思ってたら、間抜けな回答しやがって、
いい加減しろ
おまえ馬鹿なんだから、もう回答すんな

435 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 16:56:42 ID:???
「理論の世界に疑うことの許されない権威はない」

 佐伯千仭先生のお言葉

436 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:00:11 ID:???
>>435
おまえさー、佐伯先生のこと尊敬しているのはいいんだけどさ、もうちょっと勉強してから回答しろよ
ここが初学者スレで、中上級者が回答するってことは、わかってるんだろ?

437 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:09:27 ID:???
>>433
立法当時の議論を存じておられるのはすごいと思いますけど、
立法当時の解釈ではなくて現在の解釈が優先なのでは?
ちなみに、講義案でも取得物権に該当するとしてます。

438 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:19:59 ID:???
>>437
憲法9条の解釈と同じ手法だな。
一項を素直によまず、二項からさかのぼって恣意的な解釈をする。


439 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:32:28 ID:???
>>437
2ちゃんねらーが立法当時の議論なんて知ってるわけないだろ。
ドイツだ、帝国議会の議事録だというだけで
すごーいとおもうアマちゃん。

440 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:33:06 ID:???
>>438
まだいうか
おまえ、どんだけ面の皮が厚いんだよw

質問者が、組織的犯罪処罰法についてきいてるのに、なんで刑法についてごちゃごちゃいってるんだよ

441 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:34:02 ID:???
c-bookでも取得物件の例として挙がってますね。
現在では取得物件とすることに異論はないのでわ。
現在取得物件ではないと主張しておられる人は誰?

>>438
「犯罪行為によって得た財産」に、
窃盗行為によって取得した財産を含めることはごくごく自然だと思うけど。
1項を素直に読まないというのがよくわからない。
1項を素直に読んだらむしろ含まれるという結論になるかと思うが。

取得物件に当たらないとすると、被害者が所有権放棄しても没収できないしね。
(それを「恣意的な解釈」と言われるとどうしようもないけど。)

442 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:36:39 ID:???
それからな、立法当時の議論を知りたいなら、法曹会から「組織的犯罪対策関連三法の解説」ってのがでてるから、
それでも読んどけ、カス

443 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:37:51 ID:???
>>439
一定程度の皮肉が通じないのは困りものです。

>>440
組織犯罪処罰法にも「得た財産」という文言があるから、質問にも関係しています。

444 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:37:57 ID:???
c-bookは条解をパクッてるんだから
そう書いてるのはあたりまえ。


445 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:45:20 ID:???
>>444
一応お聞きしますが、c−bookが条解をパクってるという根拠は?

446 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:49:39 ID:???
>>445
c−book開いて閉じて繰り返してみろ。
パクッパクッって音がきこえるやろ。

447 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:51:40 ID:???
きこえました。

448 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:51:46 ID:???
もう俺は、疲れた
おまえらには、つきあってられん
文献を指示してあるんだから、自分で勉強しろ

刑法が「物」という規定であるのに対して、なんで組織的犯罪処罰法が「財産」という規定になっているのか、
よく考えてみろ

カス


449 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:52:45 ID:???
>>444
残念ながら、条解刑法の初版1刷発行が平成14年6月15日なのに対し、
c−book刑法総論の発行は2001年3月(平成13年3月)ですので、
常識で考えるとパクることは不可能ですね。
条解刑法の草稿をパクったとか言われると返す言葉もないですが。
もちろん、当然ながらc-bookの参考文献に条解刑法は挙げられていません。
それから、講義案にも取得物件の例として挙がっています。

帝国議会の議事録に拘泥するのもいいですが、
現在の議論状況もインプットされた方がいいと思います。
生きた化石と思われてしまいます。
それはそれで貴重だとは思いますが、
初学者に対する質問スレで生きた化石の回答はスレの趣旨に反します。

450 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:58:27 ID:???
>>448
まさか「財産」より「物」の方が概念が広いというのか?
物だけど財産ではないと考えるのは、ちょっと理解し難い。
解説本読み直した方がいいぞ。
2001年の本を持ってるなら。

451 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 17:59:44 ID:???
>>450
お前は、アフォか
財産の方が広いにきまってるだろ

452 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 18:01:55 ID:???
もうぼくちゃんは、疲れた
おまえらには、つきあってられん
香西かおりさん指示しおくから、自分で試聴しろ 。


453 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 18:03:52 ID:???
>>448が何に対するレスなのか、誰に呆れているのかがわかりません。
独り言ですか?

454 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 18:06:09 ID:???
453おまえや。

455 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 18:06:11 ID:???
>>453
だからさー、犯罪収益にあたるっていってんだろ
おまえ、どんだけ馬鹿なんだよ

456 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 18:12:40 ID:???
>>454
将来発行される書籍をパクったり
将来のレスに対するレスをしたり
将来を見越すのが好きな人ですねw

>>455
てっきりリッツ爺(?)の捨て台詞かと思ったのですが

457 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 18:12:48 ID:???
明日の朝までやってろ。
混乱の張本人はどっかいってしまったよ。

458 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 18:14:41 ID:???
>>456
そうか、おまえは「犯罪収益にあたる」と考えるんだな
「馬鹿」は撤回する、スマン

459 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 18:16:34 ID:???
リッツ爺ググッたらでてきた。

460 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 19:56:37 ID:???
知財法の講座をやってる予備校ないですか?

461 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 20:40:06 ID:iwL6w/M/
すみません、スレチかもしれませんが質問です。 
現在高三で一橋法を目指していましたがほぼ絶望的で志望を下げようと思っています。
ローは一橋に行きたいと思っています。
今は東北、横国で迷っています。位置的には横国がいいです。でも法学系のサークル入ろうと思ったんですが
両方微妙なんですよね…
横国は弁護士とか目指してる人すくなそうだし…

とにかく何でもいいのでアドバイス下さい。
おねがいします。

462 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 20:45:26 ID:???
>>461
思いっきりスレちだけれども、
法学系はいわゆる古典的な学歴観がいまだに通用する数少ない世界なので
絶対に旧帝に行くべき。

463 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 20:49:37 ID:???
>>449
あなたの言う通りかもしれない。
条解刑法は前田の編集なんだね。
ますます内容はあやしいな。
ワシは年寄りだから知らなかったよ。
C−BOOKとやらを前田がパクッタのかもしれないな。
どっちもどっちで信用できないな。


464 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 20:51:49 ID:???
462こら、
スレ違いは無視しろ。


465 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 20:55:59 ID:???
>>461
これからはどこの大学,どこのローを出たかが重要になる。
はっきり言えば,東大法,東大ロー以外は・・・な感はある。
それでも,東北と横国なら,法曹を目指すのであれば,法学部もしっかりあるし,東北の方がいいだろう。
一ツ橋ローも決して悪くはないが,やはり東大ローを勧める。
法曹界なんて所詮東大かその他かみたいなところがあるからね(俺も非東大だけどね)。

466 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 21:03:31 ID:???
465自演するな。

467 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 21:03:47 ID:???
【問題】盗んだ絵画が、組織的犯罪処罰法2条の「犯罪収益」「犯罪行為により得た財産」にあたるか(>>399)
【結論】あたらない(>>405)
【理由その1】絵画は物であるから、収益にあたらない(>>405
【理由その2】絵画の所有権は、犯人に移転しないから(>>406
【理由その3】被害者の物と国が取ることはできない(>>409
【理由その4】「得た財産」とは、例えばマネーロンダリングで得た金の延べ棒のことをいうから(>>416
【理由その他】>>421>>426>>433>>438

「理論の世界に疑うことの許されない権威はない」

 佐伯千仭先生のお言葉(>>435

byリッツ爺 


リッツ爺の馬鹿っぷりに笑いが止まらんwww
自分の解釈で、組織犯罪を封じ込めることができるか、もう一度考えてごらん





468 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 21:08:32 ID:???
【初学者に告ぐ】
司法試験で条解刑法の解説をまにうけて
答案書いて
不合格になって
文句いっても
法務省に無視されるよ。

469 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 21:18:33 ID:???
自衛隊と安保条約は憲法違反と言ってる人が
バカ扱いされるのと
おなじ状況だね。

470 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 21:19:55 ID:???
467はよっぽど
ひまじんですね。

471 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 21:23:08 ID:???
>>470
笑えるw
そんなに悔しいの?

472 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 21:24:33 ID:???
>>467
でリッツ爺の文章をまとめて観察すると
明晰,達意の文章だと思う。
よほど頭のよい爺さんなんでしょうね。

473 :397:2009/11/28(土) 21:32:02 ID:???
どなたか
>>398
をお願いします


474 :氏名黙秘:2009/11/28(土) 21:51:38 ID:???
>>473
もちろん判決の効力の論点といえば既判力の主観・客観(・時的)範囲がメイン論点なので
乙に対する効力と判決内容を論じた方が良い。
判決内容については、甲乙債権の不存在という具体的な事実について
既判力が生じるのか、に着目できればよいのでは。

475 :473:2009/11/28(土) 21:56:55 ID:???
>>474
ありがとうございます

476 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 00:25:12 ID:YQgcrTs0
>>462 
ありがとうございます。東北ですか。
>>464
すみません。まじめな質問なんで許してもらえませんか。
>>465
ありがとうございます。
東大以外はだめですか…
なんでですか? 事務所に雇ってもらえないとか出世できないってことですか?

あと,検事は学歴全く関係ないというのは本当ですか?

477 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 00:31:31 ID:???
>>476
すれ違いだから、答えるのはこれが最後にする。
ついこのあいだまでは、司法試験に受かれば普通に弁護士として就職できてた。
でも、司法試験制度が改革されて、弁護士の数が増えた。
その結果、司法試験に合格することの価値がいちじるしく下落した。
んじゃあ、何で採用を決めるかというと、相対的に学歴に占める割合が増えた。
こういうこと。

検事よりも、裁判官のほうが学歴は不問。
裁判官は司法試験や二回試験の成績が全て。
検事は出世するなら学歴は若干関係あるといわれている。



478 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 00:40:40 ID:???
裁判官も検事も
東大、京大、中央以外は出世しにくい

それぞれの重要ポストの学歴は
概ね東大6割、京大2割、中央1割、その他1割

479 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 02:23:00 ID:???
主観的証明責任のはたらきとして
・釈明権を行使するときにどちらの当事者に立証行為を促すかの基準となる
・否認、抗弁、再抗弁を区別する基準となる
といったものがあるといわれます。

ところで、主観的証明責任というのは証拠を提出する責任のことで、
主張責任というのは事実を主張する責任のことですよね。
そして、証明責任の分配と主張責任の分配は一致する。

ということは、先に挙げた主観的証明責任のはたらきといわれているものは、
「主張責任のはたらきである」と表現しても良いのではないでしょうか?

480 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 05:36:15 ID:???
刑法の質問です
某予備校の答練で
甲がXに対して、困らせてやろうとしてバッグを奪い
奪った後、バッグにプレミアムの価値があったことに気づいたことから、
第三者乙を介して本人Xに10万円で売却したという事例で

私は不法領得の意思の利用処分意思がないとして、強盗罪や窃盗罪が成立せず、器物損壊罪が成立すると答案に書いたところ
採点者に、売却しようと思った時に占有離脱物横領罪を成立させるべきと指摘されたのですが

器物損壊罪が成立している時点で不可罰的事後行為ではないかと思ったのですが、
占有離脱物横領罪も成立させるべきなのでしょうか?

481 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 07:19:32 ID:???
憲法の質問です。

目的手段審査基準で、目的が「重要」「正当」というものがありますが、
この「重要」「正当」というのは、どちらの方が厳格な基準になるのでしょうか?

482 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 08:22:58 ID:???
>>479
ダメです。


まず、証明責任の分配と主張責任の分配は必ずしも一致すると考えている学者ばかりではありません。
一部不一致を認める学者もいますので、当然に置き換えはできません。

それから、証明責任の分配と主張責任の分配を一致させる学者も、
決して論理必然的に一致させるわけではなく、たまたま同じ基準を採用するから一致するだけなのです。
だから、証明責任の働きと主張責任の働きは、論理的に截然と区別されますので、
証明責任の働きと主張責任の働きを混同することは許されません。

だいたい、どちらの当事者に「立証」行為を促すかの基準として、
「主張」責任の働きをもってくるのはおかしいでしょう。
否認、抗弁の区別にしても、相手方の主張を排斥するための事実上の主張をしたときに、
じゃあどちらが立証行為をしなければならないのか(否認→相手、抗弁→自分)、という話になるもので、
どちらが主張をしなければならないのかということとは関係ありません。

483 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 08:44:12 ID:???
>>480
平成19年の旧司の問題が元ネタですね。
詳しい解説はその年の解説本を見てください。

最近(最大判平成15.4.23以降)は、「不可罰的事後行為」という概念よりも、
「共罰的事後行為」という概念が好んで使われているように思います。
つまり、後行行為は、不可罰(構成要件不該当)となるのではなく、
いずれも犯罪としては成立している以上、どちらか一方のみを訴追・処罰することが可能
ということになります。

その予備校の答練問題では、
確かに、「損壊」概念を広くとれば、持ち出した時点で器物損壊罪を成立させることは可能だと思います。
他方、売却したときに占有離脱物横領罪の構成要件該当性を否定すべき理由もありません。
なので、両罪を成立させるのが妥当かと思います(包括一罪か法条競合か併合罪かは別途要検討)。
(仮に併合罪でも、検察官の判断としては、器物損壊罪の実害は低いので、占有離脱物横領罪で訴追することになるでしょう。)
器物損壊罪の方が占有離脱物横領罪よりも法定刑は重いのですが、
損壊といっても持ち出しに過ぎないのであれば、罪責としては占有離脱物横領罪の方が重いでしょう。
実務でも、持ち出しだけで器物損壊罪に問うている例はなかなか見つからないと思います。
少なくとも、占有離脱物横領罪に問えるのに、その点の評価をまったくしない
(不可罰的事後行為として切り捨ててしまう)のは、バランス感覚としてよろしくないと思います。

なお、最低でも、不可罰的事後行為ということは明示しなければ採点者には伝わりません。
占有離脱物横領罪に該当するかのような行為がある以上、それについての検討は不可欠で、
不可罰的事後行為と「思った」だけでは足りません。
窃盗後の器物損壊(=不可罰的事後行為の典型例)でも、器物損壊行為について一言挨拶は不可欠です。

484 :480:2009/11/29(日) 08:54:24 ID:???
>>483
わかりやすく、的確な説明ありがとうございます。


485 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 09:04:08 ID:???
答練の添削でもこれくらい書いてくれればいいのに

486 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 09:40:39 ID:???
民訴の質問です
旧司8年の第2問の問題
事例
X・Y・Zは共同相続人である。
Xは甲土地の単独所有を主張するYを被告として、共同相続に基づき、
甲土地の共有持分権を有することの確認を求める訴えを提起した。
この訴訟においてX勝訴の判決が確定した場合、この判決は、どのような効力を有するか。

この問題については
@固有必要的共同訴訟か
A既判力の客観的範囲
B既判力の主観的範囲
C既判力の時的限界
が問題となると思うのですが。

(1)本件の事案において、@固有必要的共同訴訟ではない(判例も否定)として
A既判力の客観的範囲を論じるとき争点効や信義則は論じてしまうと自己矛盾が生じてしまうのではと思ったのですが、
どう考えるべきなのでしょうか?

前提として、持分権は相続財産を確定しなくても判断可能なのかよくわからないのです。
判断必要なら、争点効や信義則を論じてしまうと、相続財産の確定のためには合一確定が必要であり
固有必要的共同訴訟とすべきことになり自己矛盾となるのではと思ったのですが。

(2)また、B既判力の主観的範囲で反射効の問題は生じないのでしょうか。
反射効のいう当事者の一方と特殊な関係(実体法上の依存関係)にある第三者にZはあたらないのでしょうか?
反射効が問題となるのは保証人と主債務者ぐらいしか特に問題とならないとの理解でよいのでしょうか?
Xの持ち分が、共同相続人であるZの持ち分にも影響するのではと思ったのですが。

いっている意味がわからないかもしれないのですが、理解不足ですいません

487 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 10:03:33 ID:???
なるへそ

488 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 10:46:59 ID:???
【質問】
刑訴法を学んでいます。
司法解剖は遺族でも拒否できないときいた事があります。
もし殺された本人があらかじめ拒否の
意思表示をしていたらどうなるでしょうか?
==========================

わしがどんな死に方をしても解剖しないでくれ。 by リッツ爺


489 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 11:20:05 ID:???
>>488
リッツ爺には意思能力がないと思われるので、意思表示として無効です。
よって問題自体失当です。

490 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 11:44:14 ID:???
【質問】
憲法を学んでいます。
@陸海空軍その他の戦力
A陸海空その他の戦力
=========================
従来の議論では@とAの違いを無視してると思いますが
所詮パイ型のご意見は?



491 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 11:45:41 ID:???
NEXT




492 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 11:46:39 ID:???
>>485
無理無理w

493 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 11:48:38 ID:???
所詮パイ型って
@アップルパイのように平板な頭の皮肉か
Aオッパイのように柔らか頭って意味か?

494 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 12:13:41 ID:???
>>481もお願いします(> <)

495 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 12:19:59 ID:???
>>488
まじめに答えます。
司法解剖が何を根拠に行われるか考えてみてください。
令状を根拠に行われるものであれば、
強制処分になるのですから、「意思を制圧して」行うことができます。
生きてる本人の意思に反しても強制処分ができるのですから、
死んだ本人がどのような意思表示をしていようとも強制処分(解剖)ができるのは当然です。

496 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 13:20:27 ID:???
◆最高裁判所裁判官(15名)

藤田 宙靖  東京大卒
甲斐中 辰夫 中央大卒 (来年1月1日退官)
今井   功  京都大卒 (今年12月25日退官)
中川 了滋  金沢大卒 (今年12月22日退官)
堀籠 幸男  東京大卒
古田 佑紀  東京大卒
那須 弘平  東京大卒
涌井 紀夫  京都大卒
田原 睦夫  京都大卒
近藤 崇晴  東京大卒
宮川 光治  名大院了
桜井 龍子  九州大卒
竹内 行夫  京都大卒
竹崎 博允  東京大卒
金築 誠志  東京大卒
須藤 正彦  中央大卒 (中川氏の後任に内定)
千葉 勝美  東京大卒 (今井氏の後任に内定)
横田 尤孝  中央大卒 (甲斐中氏の後任に内定)


497 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 13:25:09 ID:???
NEXT

498 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 13:35:01 ID:???
>>495
強制処分で生きてる人の身体を傷つけることができるのか?
阿片を吸った疑いで胸を切り開いて肺の検査してもよいのか?

499 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 13:36:42 ID:???
>>495
捜査のためには被害者の人権を踏みにじっても良いのか?

500 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 13:38:53 ID:???
>>499
あんたの言ってるのは被疑者に対する強制処分だろ。
被害者にはその理屈は通用しないよ。

501 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 13:40:24 ID:???
↑499を495に訂正します。

502 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 15:05:34 ID:???
質問です。
民法416の妥当範囲って履行利益だけ?
信頼利益には適用ないよな?


503 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 15:39:36 ID:???
>>498-500は何?

強制処分を行うには、原則として
@法律の根拠と
A裁判所の令状が必要です。

強制処分で生きている人の身体を傷つけることができるか、
アヘンを吸った疑いで胸を切り開いて肺の検査をしてもよいのか、
これらは、まず上述の@Aにあてはめて考えることになります。
これを可能とする法律があり、認める裁判官の令状があれば、
<法律上は>することが可能です。
ただし、その法律が違憲となる可能性はあります。
現在の法律上可能かどうかは、これを認める法律の規定をあるとみることができるかどうかが問題で、
注射は可能とするものの、切開は無理とするのが現在の解釈でしょう。
切開も可能と解釈する余地もゼロではありません。さすがに捜査機関もそこまでしないと思いますが。

死体の解剖は、刑訴法168条1項を素直に読む限り、
@法律の根拠があるとみるのが通常人の読み方なので、@の点では問題ありません。
そして、A裁判所の許可を得れば、死体の解剖をすることができます。
被疑者、被害者及び被害者遺族の承諾は、条文上要求されていない以上不要です。
この場合、「被害者(遺族)の意思を制圧して」死体の解剖を行うことができます。
ここで問題となるのは、被疑者の意思ではありません。
強制処分については、個人の意思を制圧して行う処分であって、
必ずしも被疑者の意思を制圧して行う処分に限られません。
第三者の意思に反して第三者方を捜索することも可能です(刑訴法102条2項参照)。

捜査のために被害者の人権を踏みにじってもよいかどうかは、
まずは法律上の衡量、最終的には憲法上の利益衡量になるでしょう。

504 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 15:40:03 ID:???
>>502
そんなことはない

505 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 16:02:28 ID:???
>>504
なぜですか?

506 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 16:10:00 ID:???
「任意捜査の限界を超えて違法」
イコール
「実質的には強制捜査(なのに令状なし)」
ということなのでしょうか?

どうもよくわかりません

507 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 16:54:16 ID:???
>>503
>捜査のために被害者の人権を踏みにじってもよいかどうかは、
>まずは法律上の衡量、最終的には憲法上の利益衡量になるでしょう。

つまり、絶対に解剖を拒否できないとはいえないんだ。


508 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 17:47:54 ID:???
>>506
任意捜査の限界を超えたら、既にそれは強制捜査。
そうすると、(普通は)令状がないか、または強制処分法定主義違反。
だから違法。
質問の趣旨を超えているかもしれんけど、
「任意捜査の限界を超えているから違法」だと少し飛躍してる。

509 :508:2009/11/29(日) 17:50:57 ID:???
令状が無いから違法、も若干の飛躍があった。

令状が無いと違法になることも入れて欲しい。

510 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 18:18:51 ID:???
>>507
法律上は、令状が出たら解剖を拒否することはできません。
ただし、違憲論を展開する余地はあります。
99.9999999999999999999999%徒労だと思いますが、がんばってください。

511 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 18:23:50 ID:???
拒否しても,実力を行使してでも,実行できるのが強制処分なんだから,
事前に拒否することはできないだろうな。
行われてから国賠で争うことになるだろう。

512 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 19:23:06 ID:???
>>506
「任意捜査の限界を超えて違法」イコール「実質的強制捜査」ではないよ。
任意捜査の限界とは必要性・緊急性・相当性をこえる任意捜査のこと
(実質的)強制捜査は判例によると個人の意思を制圧し身体住居財産等に制約を加えて捜査目的を達成すること

だから任意同行とかは実質的逮捕に当たるから違法となる場合
これは意思を制圧してたかを同行の時間・場所・方法・取り調べ時間・方法、被疑者の態様
とかで判断する
のし対して

任意同行が任意捜査の限界を超えて違法となるかは必要性・緊急性・相当性で判断することになるよ。

百選6番参照してみて


513 :氏名黙秘:2009/11/29(日) 21:39:41 ID:???
民訴の質問です
平成7年旧司第2問
甲は株式会社乙の商業登記簿に記載ある代表取締役丙を乙の代表者として、乙に対して
売買代金の支払いを求めた。
しかし、かなり審理が進んだ時に口頭弁論期日において丙は自分は代表取締役に選任されたことはなく
新の代表者は丁だと陳述した。
このとき、訴訟法上の問題点および裁判所がとるべき措置について論ぜよ

について
予備校本で
@論点として任意的当事者変更をあげているのですが、
代表取締役は代理人にもかかわらず、任意的当事者変更はできるのでしょうか?
Aまた、表示の訂正の場合はどうなのでしょうか?


514 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 04:04:33 ID:???
ちょっと気になったんですが、借地借家法で、賃借人の立場から契約の強行法規違反を主張できますか?
これは抗弁になるのでしょうか?

わかる方どうかよろしくお願いします

515 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 09:42:23 ID:???
>>510
そうなんだ

516 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 14:40:31 ID:???
きのう司法解剖が話題になってましたが、
50年後の学生の会話
「えー、解剖なんてやってたの、こわ〜い。
 今なら●●●で簡単に判定できるのに。」
「50年前の学生さんは、
 これおかしいんじゃないの?って誰もいわなかったの?」
「リッツ爺って人がおかしいと2ちゃんに書いてた。」
=============================
結論 実務べったりではだめだ、未来をみつめて議論をしよう。
未来を信じ、未来に生きる。

517 :506:2009/11/30(月) 16:13:21 ID:???
うーん
確かに百選の解説とか読むと
任意捜査(特に任意同行後の取調べ)が違法になる場合のうち
@「実質的に強制捜査であって違法(令状主義違反)」と
A「任意捜査としての限度を超えて違法(比例原則違反)」とは区別でき、
適法性の判断基準も異なる(>>512)という指摘は理解できたんですが…

@の類型に入る百選6事件と、Aの類型に入る百選7,8事件を比較すると、
結局はいずれも「意思決定の自由(任意性)」を決め手にしているようにも読めるし、
この発想を進めると、結局Aは自白法則の問題に解消できるようにも思えてきた。

まあ、元はと言えば百選1事件が
「強制処分とは何か」という問題と
「任意処分の限界」という問題を区別して論じたことに端を発するんだろうけれど…
「任意処分(捜査)の限界」というカテゴリーって果たして必要なんですかね?

518 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 17:01:30 ID:???
みなさん、こんにちは。
民法の質問があります。

担保責任の法的性質を法定責任と考えると、原始的一部無効の場合を想定して条文が適用されます。
法定責任説をとると、なぜ、原始的瑕疵になるのですか?
かかる説からは、後発的瑕疵についつは適用が排除されますが、その理由は何ですか?

よろしくお願いします。

519 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 17:20:46 ID:???
>>518
原始的一部無効の場合を想定するのは本来の特定物ドグマ説の中では亜流の学説だよ。

しかも論理が逆転している。「原始的瑕疵」説を採用するからこそ、法定責任説なのだよ。
すなわち、原始的瑕疵がある場合一部無効となり、「瑕疵なき」物を引き渡す債務のうち「瑕疵なき」の部分は効力を生じない。
そうすると、とりあえず物を引き渡せば履行が完了したことになってしまう。
でもこれだと買主が可哀想なので、特に法律が担保責任で保護する、というので「法定責任」と呼ばれる。
法定責任をとるから原始的瑕疵論に繋がるのではなく、原始的瑕疵論を採用するからこそ570条を法定責任と理解することになる。

あと、後発的瑕疵はそもそも通説は善管注意義務の問題として処理するので買主に不都合は無いとして
瑕疵担保責任の適用は否定しているのです。可哀想な買主のみ、570条は保護の対象としているという理解です。


520 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 17:21:21 ID:???
>>518
法定責任ってのは本来責任がないはずのところに
法律が特別に担保責任を負わせるって話でしょ?
だったら契約締結時の瑕疵だけ問題にすればよくて
後から生じた瑕疵は債務不履行で処理すればいい。
本来瑕疵があろうがそれを給付すれば完全履行ってのがスタートラインなんだから。

521 :519:2009/11/30(月) 17:21:36 ID:???
語弊があった。
「原始的一部無効論」から法定責任説を論証する学説は、法定責任説の中では亜流
本来は「特定物ドグマ論」から、法定責任説を論証する。


522 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 17:28:21 ID:???
>>517
任意捜査の限界という総論的な規範が、具体的な捜査方法で要求されたりされなかったりするのは
おかしいのですべての統一的な基準としてやはり必要とおもう。

確かに任意捜査でも「意思決定の自由」が決め手になる時は多いけど、
必ずしもこれを決め手としているわけではないのでは。。。
例えば百選4の米子強盗のバッグのチャックを置けた行為は、承諾がないけど
必要性緊急性相当性で肯定しているので。

また、写真撮影なんかは任意捜査の限界がなければ、判例の強制処分の定義には当たらないことから、
無制限に撮影しても任意捜査だから適法ということになって、妥当性を欠くからやはり必要だと思うよ。

ただ、同行とか取り調べとかは被疑者の協力が所持品検査とは異なり必ず必要なので、
必要性緊急性相当性のなかで(特に相当性)検討せざるを得なくなるよね。
だから、506のいうとおりにこの場合の判断は実際の認定者の判断次第でいくらでも変わってくると思う。


523 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 17:38:38 ID:???
>>519さん、>>520さん。
めちゃくちゃよく分かりました。
分かり易い解説をして下さり、ありがとうございます。

がんばります。

524 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 18:17:28 ID:???
憲法の勉強をしていると対抗言論の原則という考え方が出てきますが
そのような考え方が本当に存在するのでしょうか?
他の板の掲示板を見ていると、相手を誹謗中傷する悪質な書き込みが
生き残り、まともな見解を書く人が嫌気がさして去っていくという
図式を何度も目にしています。
本当に対抗言論の原則などと間抜けな主張をしている学者がいるのでしょうか?

525 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 18:20:35 ID:???
>>517
その疑問はある意味正しく、ある意味間違っている。
まず、捜査に関する判例法理で立ち返るべきは、最高裁昭和51年3月16日の決定。
ここでは
強制処分=相手方の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することのできない手段、と定義している。
そして、こう定義することで、「権利侵害行為」であっても強制処分とならないもの=任意処分が出てくる。
そこで、任意処分としての限界法理を定立する必要があり、51年決定は「必要性及び緊急性などを考慮したうえで具体的状況のもとで相当」という基準を定立したのです。

これが原則。
だから、強制処分での違法と、任に処分としての限界を超えた違法の2類型が存在する。

だけど、百選7は、強制処分の判断基準としては昭和51年決定を踏襲しつつ
実は任意処分の枠組はあえて別個のものを定立している。

これは一般的な理解としては、いわゆる被侵害利益との比較考慮を基本とする任意処分=必要性緊急性相当性という枠組みに乗りにくいことに基づく。
すなわちここでの被侵害利益は「意思決定の自由」だが、これは「侵害の程度」を観念できるものではない。
だから実は百選7、及びその規範をそのまま定立している百選8の事件は、任意処分の限界事例としてはやや特殊な類型に位置づけられると理解しておいたほうがよい。

526 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 19:33:09 ID:???
「債権法改正検討委員会においても、
…改正の理由について議論されたことはない

学者の有志の会が、なぜ改正するのかという議論も経ずに作った案が、
国の機関である法制審のたたき台になることはありえないし、また、
あってはならないことである。

100年以上にわたって現行民法を前提として社会の人々が生活を営んできた…
この事実は、それ自体で、法制度にとっては一つの、そして大きな価値であり、それを変えようとする場合には
なぜ変えるのか、その理由が示されなければならない。

したがって、法制審の債権法部会においては、
まず、この点をじっくり議論していただきたい。

そもそも改正の理由が決まらなければ、
どの条文をどのように改正するかは決まらないはずである。」

金融商事判例1328号1ページ

527 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 19:56:08 ID:???
治外法権をなくすため
明治の起草者たちは必死に欧米から
全くクレームをつけられないほど
最良の民法を作ろうとした。

528 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 21:55:57 ID:???
>>524
存在する。
さらにいえば、ネット上の議論は過熱しやすいから、ネット上の議論にこそ
対抗言論の考え方を用いて、名誉棄損罪の成立範囲を限定しようという議論さえある。

間抜けな主張かどうかは評価の問題であるが、対抗言論がそう栄している場面は
国家権力の介入をひとまず控えようという場面であると一応理解しておくと、そんな
考え方もありうるのかなというように思えなくもない。

529 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 22:08:47 ID:JMNzbdO2
母親の妊娠中に父親が死亡したが、胎児も死産であった場合、胎児が相続した父親の財産は、母親が更に相続することになる

これのどこがまちがっているのでしょうか?

530 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 22:11:44 ID:???
>>529
死産の胎児に相続権はあるのか?

531 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 22:48:44 ID:???
家族を人質にとられナイフを突き付けられてる状態で、その犯人に「〜を殺さないと家族を殺す」と言われ、仕方なく殺した場合罪に問われますか?

532 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 23:15:47 ID:???
>>531
本人の場合にすら傷害の限度でしか緊急避難は成立しないというのが判例なんだから、罪に問われる。

533 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 23:21:36 ID:???
>>532
緊急・・・ひなん?そんな馬鹿な

534 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 23:24:34 ID:???
「胎児が相続した」という部分がまちがっているということですかね?

535 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 23:28:42 ID:???
>>534
胎児は死産だった場合、その部分の相続は無かったことになる。
従って夫婦に子供は居なかったことになるから、嫁と父方の両親が相続人になる

536 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 23:40:20 ID:???
Yes I do!!!

537 :氏名黙秘:2009/11/30(月) 23:45:46 ID:???
>>528
ありがとう。
対抗言論の考え方のポイントは、国家権力の介入を抑制することに
あるのですね。対抗言論の原則の定義だけで考えると、議論を放置して
本当に真理に到達するのかと疑問に思っていましたが、国家権力の介入の
抑制に主眼があるというのであれば、頷くことができます。

538 :517:2009/12/01(火) 01:06:16 ID:???
>>525
自分が勘違いしているおそれがあるので聞きたいんですが、昭和51年決定の
「個人の意思を制圧し」「身体、住居、財産等に制約を加えて」という部分について

これは「意思の制圧」と「権利利益の侵害」の両方があってはじめて強制処分たり得るという意味ではなく、
いずれか一方(もっとも、意思の制圧があれば普通は権利利益侵害があるけど)だけでも強制処分たり得る
という意味で良いんですよね?

決定要旨が"又は"等の文言を用いずに普通につなげて使っているのが気になったんですが

539 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 02:16:27 ID:???
>>538
「個人の意思を制圧し」「身体、住居、財産等に制約を加えて」は
「または」ではなく「かつ」だよ

だから、これでは範囲が狭すぎるとして、強制処分の定義について
同意を得ないで個人の権利法益を侵害するものと定義すべきとする説や
重要な権利を侵害する場合とする説
などが学説である

540 :538:2009/12/01(火) 02:45:35 ID:???
てことは、判例の基準だと、被処分者が気づいていない(意思が制圧されていない)以上
例えば写真撮影(盗撮)が強制処分になる可能性はゼロってことですか?

だからこそ
強制処分か任意処分か→任意処分だとして限界を超えていないか
という二段構えの検討を行う必要があるのか…?

541 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 02:52:17 ID:???
>>538
そういうことだね
だから、判例の定義だと写真撮影もおとり捜査も任意処分になって
必要性緊急性相当性の絞りが必要になる。


542 :540:2009/12/01(火) 03:05:19 ID:???
しかし、百選34事件では「電話傍受は強制処分だ」と明言してますが
被処分者に気づかれない電話傍受がなぜ強制処分になるんですか?

543 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 03:17:48 ID:???
>>542
おまえも、馬鹿を相手にしてないで勉強にもどれよ

「個人の意思を制圧し」ってのは、「相手方の明示又は黙示の意思に反し」って解釈するのが通常だろ
土本あたりが、盗聴は当事者が知らない以上、意思を制圧することもないから、任意処分だなんていってるみたいだが、
無視しとけ、異説だからな

544 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 03:41:36 ID:H1oukLRp
すみません、教えてください。

請負契約の締結にあたって、相手方から見積書の交付を受け、発注したところ
見積書よりも多額の請負金額を請求された場合(例えば自動車の修理に10万
円の見積もりがなされ、これを受けて発注したところ、修理後に15万円の請
求があった場合など)、この処理はどのように考えるべきでしょうか。
また見積書の法的性質は、どう法律構成するのでしょうか。

おわかりの方がいらっしゃいましたら、ご教示願います。

545 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 03:42:45 ID:???
うーん
これは、憲法13条、21条、35条から令状が要求されており、令状が必要。
だから、強制処分といっているのでは。
判例の強制処分の定義は、条文にない捜査が具体的な場合に強制処分に当たるかの基準だけど、
通信傍受は憲法13条21条35条で令状が必要なのは明らかだから、強制処分の定義にあてはまらなくても強制処分としているのでは。

令状主義は強制処分法的主義を手続上保障するものだから(令状違反ニアイコール強制処分)強制処分としているのでは
厳密に言うと令状主義違反と強制処分あたり違法とは違うけど。

また百選34は本件のすべての盗聴がたとえ令状があっても無制約ではなく限定的な絞りをかけて合憲としたもの。
基準も必要性緊急性相当性ではなく、蓋然性・重要かつ必要性・やむを得ない方法ならば令状請求すればOKとしてる。
つまり強制処分と任意処分の関係について述べたものじゃなく、あくまで通信傍受を令状によってもなしうる範囲の基準をしめしたにすぎない。


546 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 06:23:21 ID:???
請負契約の要件事実は
1請負契約の成立
2仕事の完成
3請求している報酬が相当であること(1で報酬額を定めなかった場合)
4目的物を引き渡したこと

そして
3は、当事者の意思、現実に要した費用、業界の慣行や基準、仕事の規模、内容、程度等
の諸般の事情から決定される(高判55.12.25)

また、報酬額を概算で定めた場合
1は概算額として代金XX円と定めたと示せばよい
請求額が概算額を大きく上回る場合、これが許される事情を具体的に主張立証しなければならない。

本件ではいちおう報酬額を10万としているので、請負人が1で上回る具体的事情を主張立証する必要がある。
依頼人としては、これが認められたら、錯誤を抗弁で主張すればよい。


547 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 06:40:15 ID:???
一番下を除いてマニュアルですかね。
一番下は、裏あるのでしょうか。
無効にするんですか?仕事が完成してるのに?

548 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 07:04:43 ID:???
>>547
錯誤については裏はとってないけど、代金があまりにもかい離してる場合には
要素の錯誤ありとなりえるんじゃないかな。



549 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 07:15:51 ID:???
代金があまりにも乖離しているけどこれが許される事情が主張立証された場合に、
でも注文者がそれを認識していなかったから契約は無効、ということになるんですかね。
実際問題としてどういう処理が妥当かというと、
契約を無効としてしまうよりは、請負人請求額を下回る金額で認めることが妥当だと思うので、
そうだとすると、代金があまりにも乖離している場合は、
注文者が認識していた金額をも考慮して報酬額が定められるのではないですかね。
錯誤というのは、基本的に契約締結時の事情だと思うので、本件では素直に妥当しにくいと思います。

550 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 07:16:57 ID:???
>>542
川出教授は,昭和51年決定は,「物理的な有形力の行使等,警察官の行為が直接に相手方に向けてなされるような場合」に限られ,
「相手方が認識していない状態で行われる処分」(例、通信傍受)には及ばないのではないかとしている。
通信傍受のようなの処分については,通信傍受の合憲性を認めた11年最決を挙げて,
この類型の強制処分を,「意思に反した重要な権利・利益の制約」と定義している。
この立場に立つと強制処分の定義が場合によって異なる(2つある)ことになる。

だから、51年の判例の定義では通信傍受が強制処分の定義に当てはまらないと考えることも間違いじゃない。

なお百選1の解説している井上教授は
昭和51年決定の「意思の制圧」については,被処分者不在の捜索もまた強制処分であるから,「意思の制圧」を
「『相手方の明示または黙示の意思に反すること』と言い直す方が適切かもしれない」といっている。
そして、強制処分を相手の意思に反して、重要な権利・利益を実質的に侵害・制約する処分
としている。

これだと。有形力がある場合も、相手方が認識していない場合も同じ定義で問題なく強制処分と説明可能。

551 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 07:20:07 ID:???
>>549
確かにそうかもしれないね。
私は依頼人錯誤の主張。
請負人は不当利得の再抗弁で結局10万円の請求認容となると考えたんだけど。


552 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 08:37:43 ID:???
>>526
> 「債権法改正検討委員会においても、
> …改正の理由について議論されたことはない
>
> 学者の有志の会が、なぜ改正するのかという議論も経ずに作った案が、
> 国の機関である法制審のたたき台になることはありえないし、また、
> あってはならないことである。
>
> 100年以上にわたって現行民法を前提として社会の人々が生活を営んできた…
> この事実は、それ自体で、法制度にとっては一つの、そして大きな価値であり、それを変えようとする場合には
> なぜ変えるのか、その理由が示されなければならない。
>
> したがって、法制審の債権法部会においては、
> まず、この点をじっくり議論していただきたい。
>
> そもそも改正の理由が決まらなければ、
> どの条文をどのように改正するかは決まらないはずである。」
>
> 金融商事判例1328号1ページ

民法学者の大半は司法試験に合格してない馬鹿共なんだ
理由など示せる奴はいないだろう

553 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 10:28:54 ID:???
依頼人錯誤の主張・・・

554 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 14:16:58 ID:???



555 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 18:57:16 ID:???
刑法の財産罪の封のされた委託物についての問題なんですけど、
判例の説(全体は受託者内容物は委託者)に立った場合
受託者が目的なく中身を抜き取った場合って
不法領得の意思はないから、受託者が何かに使おうと思うまでは
業務上横領罪は成立しないんですか?
よろしくお願いします!




556 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 19:14:22 ID:???
最近の日経に、男性警察官が女装してブランドもののバックを持ってひったくりの多いところを巡回する、
という記事があったのですが、これってあの判例に照らしても適法なんですかね?
まあ、個人的にはこんなもんで違法という評価は受けまいと思うのですが。

557 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 19:15:54 ID:???
>>555
人は意識覚醒下では何らかの目的をもって行動するものです。
目的なくというのが意味不明です。

558 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 19:26:00 ID:???
>>555
目的無く中身を抜き取るとは一体何のこと?
まさか無意識なんて話じゃないよな
領得の意思の無い場合でも器物損壊にはなるし

そもそも判例の説に立って理解すると、全体を領得すれば横領、中身を抜き取れば窃盗になると思うし
横領すっとばして業務上横領なんて言ってる理由もわからないのだが

559 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 19:58:45 ID:???
>>557
今問題を解いて練習をしているんですが、
「抜き取った内容物を使う目的で」とかいうことが問題文に何も書いてないんです。
ただ、中身を抜き取ったとだけ書いてあって
最後のあてはめのときに、不法領得の意思をアリとするのに
何を根拠にすればいいのかと思っていて・・
よろしくおねがいします。
>>558
業務上横領罪を使うのは判例の説の反論に対するさらに反論です
刑の中身抜き取る方が刑が重いと刑の均衡がとれないんで
業務上横領罪を使えば問題がないので、その成立を検討しているところなんです。
つまり、横領罪に不法領得の意思はなくても成立するということでしょうか?
色々説明不足ですみません



560 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 20:19:24 ID:???
>>559
つ 場合分け
>>558
どの教科書にそんな突飛な反論ができるとしてあるんだ
業務上横領が業務上横領の構成要件を無視して適用できるなんてそんなアホな

全体の領得と中身の領得の刑の均衡について
「全体の領得=包装物に対する横領&中身に対する窃盗なので、包装物の横領は窃盗に吸収される。従って実質的に刑の均衡を失する場合は殆ど無い」みたいな反論で十分だろ



561 :560:2009/12/01(火) 20:23:54 ID:???
安価ミス
両方>>559向けです

562 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 20:26:19 ID:???
>>560
講義です
反論は560さんが言ってるのと、業務上横領があるからという理由を学びました
構成要件を無視して・・ということですが
もしかしたら私が何か勘違いしているかもしれないので何を無視しているのか教えていただきたいです
557氏のレスで書いたんですが、最後のあてはめで
「不法領得の意思」についてだけつっかかってるんです
あとはあてはめられました。
横領罪に不法領得の意思が必要か否かという部分について、もう少し詳しく教えてもらいたいです


563 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 20:31:04 ID:???
>>560
その窃盗に吸収というのはどの教科書に載ってるの?

刑の均衡に対する批判に対して、業務性が認められる場合には業務上横領罪になるから
実質的な刑の不均衡はない、とする反論はあった。
業務性が認められない場合は妥当しないから、どこまで反論になってるかは疑問だがな。

564 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 20:33:11 ID:???
不法領得の意思については問題文上明示されてない場合もあるよ。
普通に抜き取ったり売ったりしてる場合には問題なく認められる。
特にそれに反する事情がない限り不法領得の意思を認定して問題ない。

565 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 20:45:17 ID:???
>>564
なるほど、そうなんですか。
ありがとうございます。大変助かりました。

566 :氏名黙秘:2009/12/01(火) 20:55:05 ID:???
>>560の教科書はきっと大谷

まぁ業務上横領の反論って>>563の言うように明らかに反論にならない部分があるから大谷の方が妥当だろね

567 :氏名黙秘:2009/12/02(水) 08:17:58 ID:???
大谷ですか・・・

568 :氏名黙秘:2009/12/02(水) 15:04:07 ID:???
>>560
ちょっと分かりづらかったんで聞きたい
>>全体の領得=包装物に対する横領&中身に対する窃盗なので、包装物の横領は窃盗に吸収される
これは、後で中身を抜き取るつもりで全体を領得するのは窃盗だ、という意味でいいの?

569 :氏名黙秘:2009/12/02(水) 15:15:58 ID:???
留置権者は果実を収取できる以上物上代位権は認められない
抵当権者と先取特権者は果実を収取できないかわりに物上代位権が認められる

こう考えると、果実収取権も物上代位権も両方認められる質権者って随分優遇されてますよね

570 :氏名黙秘:2009/12/02(水) 18:05:15 ID:???
民法で質問があります。

468条2項と545条1項但書の関係で、債権の譲受人は但書きの第三者にあたりません。その理由は解除によって消滅した債権を譲り受けることができないからとされます。一方、
468条2項と94条2項の関係で、譲受人は第三者にあたるとされています。
しかし、仮装債権の場合も、解除の場合の理由と同様に、無効な債権を譲り受けることはできない以上、第三者にあたらないのではないでしょうか?
なぜ、仮装債権の場合にだけ第三者にあたるのかがわかりません。

よろしくお願いします。

571 :氏名黙秘:2009/12/02(水) 18:58:36 ID:???
制度趣旨がぜんぜん違うからだよ。
545条1項但書は、契約から生じた法律関係を前提に別個に新たな権利を取得した第三者を保護する規定。
だから、契約の債権それ自体は新たな権利関係では無い以上保護されないとされている(我妻コンメンタールp995参照)
あなたの理由付けはおそらく誤り。消滅した債権を譲り受けることができないというのは、545条1項但書の第三者に該当しないとされた場合の
効果に過ぎない。

94条2項は本来無効なのに外観上有効な法律関係と信じて利害関係を取得した第三者を保護する規定。
だから、仮装債権であり無効であっても、外観を信頼して債権を譲り受けた場合には保護される



572 :氏名黙秘:2009/12/02(水) 19:24:05 ID:???
>>571
分かりやすいご説明をなさって下さり、ありがとうございます。
よく理解できました。

ちなみに、今の制度趣旨からのご説明は実質的な理由づけであると思います。
形式的な理由付けとして、545条1項但書と94条2項のそれぞれの第三者の定義にあてはめるだけでも同様の結論をだせるのでしょうか?

仮にできる場合は、雑でもかまいませんので、あてはめしていただけないでしょうか?


573 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 07:31:28 ID:???
先日某大手マスコミの記事で、
「被告、被害者ともに控訴しない方針で、判決は確定する見込み。」
というのがあったのですが、
改正で被害者も控訴できるようになったのでしょうか?
被告(被告人の間違い?)、被害者が控訴しなければ、
判決は確定するようになった(被告、被害者が控訴しなければ検察官も控訴できない?)のでしょうか?

574 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 07:32:41 ID:???
>>573ですが、これです。
http://unkar.jp/read/gimpo.2ch.net/wildplus/1250101717

元記事にまでたどり着けませんでしたが、
複数引用されていたので、改竄ということではないと思います。

575 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 11:16:41 ID:???
>>573
被告は被告人の間違いだろ。
被害者に控訴権なんてない。控訴を望まないの間違いだろ。


576 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 13:41:38 ID:???
>>573
被害者参加制度によって被害者も控訴ができるようになったんですよ。
しばらくすると、刑の執行もできるようになるそうです。

577 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 13:47:12 ID:???
刑事訴訟法について教えてください。
勾留中に別件で逮捕されたら、再度逮捕からの手続きになるのでしょうか?

578 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 16:02:02 ID:???
質問があります。
債権を原因として物に対する権限を持った者が、177条の「第三者」にあたりますか?
例えば、不動産所有権の譲受人が、賃借人に対して所有権を主張する場合、賃借人は債権たる賃借権を有しているのみで、物権を有しているわけじゃありません。
(物権化傾向については置いといて、)債権の一般論として、債権を原因とした権限を有する者が「第三者」にあたりますか?
よろしくお願いします。

579 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 20:44:35 ID:???
年金て譲渡禁止されてるけど、差し押さえは禁止されてんの?

もいっこ。扶養請求権て一身専属権やけど、差押禁止債権でもある?

580 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 21:08:42 ID:???
>>579
自分で本かネットで調べろ。
すぐ答えでる。


581 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 21:17:41 ID:???
>>578
「債権を原因として物に対する権限を持った者」という言い方はあまり言わない
でしょう。一般論として、債権者は「第三者」にあたりません。

582 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 21:25:10 ID:???
>>577
おまえの質問では逮捕からの手続きしてるやないか。

583 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 21:32:49 ID:???
www

584 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 21:42:47 ID:???
>>578
要するに、一般論として、不動産に対して債権しか有しない者も
177条の「第三者」に当たるかという質問だよね。
それに対しては、対抗関係を「食うか食われるかの関係」に限定しない
通説判例(最判昭和49・3・19)を前提とすれば、まあ当たるといえる。
大連判明治41・12・15のいう「正当な利益」という文言も債権を排除しないだろう。

もっとも、177条に関する限り、「不動産に対する債権」として賃借権以外の債権が問題になる
事態が今ひとつ想定できず、その質問はあまり意味がないかもしれない。

585 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 22:21:14 ID:???
禁治産者の後見人が、禁治産者の無権代理人がかつて締結した契約の追認を拒絶することが
信義則に反しないか争われた事件(最判平成6・9・13)についてですが、
この追認拒絶権というのは
後見人自身の財産管理権(859条1項)に含まれる権利ですか? 
それとも本人の有する拒絶権(113条2項)を代理行使したんですか?

586 :氏名黙秘:2009/12/03(木) 23:01:27 ID:???
岡口基一「要件事実問題集」の模範解答(62期私法修習生任官志望者作成)
入手したいのですが、どこやったら入手できますか?


587 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 02:37:58 ID:???
新司法試験の印紙3万円はどこで買うのか?

588 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 08:39:33 ID:???
>>552
民法いじりまくるのだけやめてくれ

589 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 10:00:47 ID:???
www

590 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 10:50:45 ID:???



591 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 11:56:55 ID:???
>>588
気持ちはわかる


592 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 12:47:54 ID:???
>>584
どうもありがとうございます。
助かりました。

593 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 13:00:59 ID:???
>>572に答えられる方よろしくお願いしますm(__)m

594 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 13:27:48 ID:???
>>593
>>571に既に回答が出ている。
解除の場合は「新たな権利関係を取得した第三者」の定義にあてはめている。
法律解釈である以上、実質的な利益考量をした上で形式的には法律要件にあてはめないと
結論は出ない。もう一回>>571をよく読むことだ。


595 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 13:48:59 ID:???
>>593
売買契約によって発生した債権を譲り受けた者は
解除によって不利益をこうむるけど
「契約から生じた法律関係を前提に『別個に新たな』権利を取得した第三者」
ではない

596 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 14:03:53 ID:???
どうもありがとうございました

597 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 15:11:58 ID:???
>>594、595
了解です。
どうもありがとうございましたm(__)m
もっと勉強します。

598 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 17:24:59 ID:???
>>594>>595
横レスだが、それは解除の場合だろ。
虚偽表示の場合であてはめしてみろよ?
「『新たな』権利を取得した第三者」
てのは、解除でも虚偽表示でも同じだろ?
なぜこの部分は同じ規範なのに、結論がかわるんだ?

599 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 17:47:45 ID:???
94条2項は「権利取得者じゃないぞ」
法的利害関係だ。権利取得というと、無効との整合性が図れない。

600 :594:2009/12/04(金) 18:42:15 ID:???
>>598
>>599の言うとおり、権利取得者か法的利害関係かどうかが重要。
債権譲受人はそこの定義の違いで結論が変わる。

ただしそれは最後の形式論で、実質論としては94条2項がそもそも
意思表示者に帰責性があることが重要。
つまり解除の場合の第三者保護要件は、解除した者に帰責性は要求されない
代わりに保護される要件として単なる利害関係ではなく権利取得という段階まで
必要としたと理解することができる。解除した者自身は悪くなくても第三者が
権利取得までしてきたなら第三者との間では劣後しなさいという価値判断。

他方で虚偽表示の場合は、もともと無効だから権利取得はあり得ないということも
さることながら、意思表示者に帰責性があるのだから保護される者の要件としては
善意(無過失)のほか一定の利害関係をもって十分としたと理解できる。

さらに言えば、債務者をインフォメーションセンターとするという債権譲渡の議論も影響する。
解除の場合、譲受人は債務者に問い合わせれば分かるだろという価値判断がある。
これに対し通謀虚偽表示の場合、通謀した債務者に問い合わせたってウソ教えられる
わな、だから第三者に債務者に問い合わせなかっただろと責められないなという価値判断がある。

なお、こういう「第三者」概念の比較という疑問を持つ>>570は着眼がいい。

さらに言えばここに書いたのは全部俺の私見w

601 :598:2009/12/04(金) 19:04:17 ID:???
なかなかやるな。お前ら。
横レスに、サンキュー。
いい勉強になったわ。

602 :598:2009/12/04(金) 19:12:41 ID:???
つまり、形式的に見える第三者の定義には、実質的な価値判断が取り込まれていて、>>570が提示した債権譲渡のような事例でも妥当な結論が出せるっつーことだな。
お前、天才。

603 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 22:19:57 ID:H3j/ZT2b
人格的利益って何ですか?

604 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 22:28:36 ID:???
押尾の事件で分からなくなりました。

1 懲役1年6月執行猶予5年が確定後、確定判決前の犯罪で起訴された場合、どういう処理になるのか?
2 確定判決が執行猶予5年保護観察付きの場合は、どうか?


1のときは、執行猶予も可能?そうなると、5年+3年=8年の執行猶予とかあり得るのか?
2のときも、執行猶予をつけられるのか?


605 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 22:59:47 ID:???
要件事実の問題なんですけど、

賃貸借契約終了に基づく目的物返還請求権としての建物明渡請求権が訴訟物の時、
被告が「契約終了前に、賃貸人が、当該建物を訴外第三者に売買して売り渡したから、もはや
そのような返還請求権は認められないはずである」と主張し、
原告が「売り渡した覚えもなく、そもそもそのような主張は認められないはずである」
と主張している時、
売買による賃貸人の地位喪失の抗弁みたいのがたつんですかね??



最初は、速攻で債権的請求なのに失当だろとか思ってたんですが、
よくよく考えると、地位移転してるとだめなんかなー、いやいや、でも
返還拒めるのって、不当じゃね?みたいな・・・よくわからんくなってきましたorn

606 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 23:02:38 ID:???
>>526
>>588
>>591
> 「債権法改正検討委員会においても、
> …改正の理由について議論されたことはない
>
> 学者の有志の会が、なぜ改正するのかという議論も経ずに作った案が、
> 国の機関である法制審のたたき台になることはありえないし、また、
> あってはならないことである。
>
> 100年以上にわたって現行民法を前提として社会の人々が生活を営んできた…
> この事実は、それ自体で、法制度にとっては一つの、そして大きな価値であり、それを変えようとする場合には
> なぜ変えるのか、その理由が示されなければならない。
>
> したがって、法制審の債権法部会においては、
> まず、この点をじっくり議論していただきたい。
>
> そもそも改正の理由が決まらなければ、
> どの条文をどのように改正するかは決まらないはずである。」
>
> 金融商事判例1328号1ページ

民法学者の大半は司法試験に合格してない馬鹿共なんだ
理由など示せる奴はいないだろう

607 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 23:03:49 ID:???
>>605
対抗要件の問題が出てくるのでは。
所有権喪失を賃借人に対抗できるかという。
物上請求でも似たような問題があったでしょう。

608 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 23:17:38 ID:p5ErN4Tu
>>607
???
新たに建物の所有者になったものが、明渡し請求をして、対抗要件の抗弁を出すなら
わかるんですが、今回のは、元の賃貸人の方ですよ?
しかも、所有権喪失を賃借人に対して主張する事案でもないですし・・・

物上請求というのは、建物収去請求のことですか??それとは違うと思いますが・・・

609 :氏名黙秘:2009/12/04(金) 23:21:38 ID:???
>>608
元の賃貸人が、賃借人に対して、自己が所有権喪失したことを対抗できるかという問題です。

うろ覚えですが、
物上請求をされた被告が、対抗要件が自己に残ったままの状態で、侵害物件の所有権喪失の主張をしたところ、
177条によりその主張を排斥された最高裁判例があったと思います。

610 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 08:44:48 ID:???
なるほどね

611 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 10:50:05 ID:???
>>605
被告の主張が,売買に付随して賃貸人の地位も債権譲渡していたって主張するなら抗弁として立つ。
でも,売買を主張するだけだと失当。

612 :611:2009/12/05(土) 10:54:13 ID:???
もうちょっと正確にいうと,売買の目的物が建物だけじゃなくて賃貸人の地位も含まれていたと主張するなら抗弁として立つ。
でも,売買の目的物が建物だけだった場合は失当。

613 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 10:54:41 ID:???
>>611
それはおかしいだろ。
賃貸物を売買すれば賃貸人たる地位は当然に移転するというのが判例だろう。

614 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 11:00:32 ID:???
>>613
元の賃貸借契約をそのままにして,
買主と売主の間でさらに賃貸借契約や使用貸借契約を結んで,
元の賃貸借契約を転貸借扱いにすることだってできるだろ?

615 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 11:02:45 ID:???
>>614
それはそもそも請求原因から異なってくるだろ。

616 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 11:18:19 ID:???
みなさんこんにちは初学者です。みなさんに質問があります。

童貞を捨てるにはどうすれば良いでしょうか?

617 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 11:56:10 ID:???
>>604
1 まったく影響なし。禁錮以上が確定したら、前の執行猶予は取り消されるだけ。
  執行猶予を付した場合、いずれも「判決確定した日から」猶予期間がカウントされるので、
 二重に猶予期間が進行するだけ。その二重の期間中に猶予取消事由が発生すると、
 いずれの執行猶予も取り消されるし、一つ経過後に取消事由が発生すると、
 もう一つで取り消されるようになるだけ。二重執行ではないんだから、累積する必要がない。

2 前の裁判確定時を基準としてそれ以前に犯した罪の執行猶予は、25条2項ではなく同条1項による。
 この場合に、前の刑と余罪の刑とが合算して3年以下であることを要するかという問題があるが、
 消極に解すべきとされている(大阪高裁の判決がある)。
 執行猶予期間と保護観察は、罪責と必ずしも比例するわけではないので、
 前の刑が執行猶予5年保護観察付きでリミットいっぱいだとしても、
 刑期合算よりも執行猶予を付すべきでないという意見は少ないと思う。

618 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 12:22:40 ID:???
>>614
自己の所有建物を他に賃貸して引き渡した者がその建物を第三者二譲渡して所有権を移転した場合、
特段の事情のない限り、賃貸人の地位もこれに伴って当然にその第三者に移転するというのが判例の立場
(最判平成11年3月25日など参照)。
これを前提にすると、賃貸物売買によって賃貸人の地位も移転するから、賃貸物売買が抗弁として立ち、
これに対して「特段の事情」の存在が、これを阻却する再抗弁となる。

ちなみに、新旧所有者間において、賃貸人の地位を旧所有者に留保する旨の合意をしたとしても、
それは直ちに「特段の事情」にはならない。
なぜならば、この新旧所有者間の合意に従った法律関係が生じることを認めると、
賃借人は、建物所有者との間で賃貸借契約を締結したにもかかわらず、
新旧所有者間の合意のみによって、建物所有権を有しない転貸人との間の転貸借契約における
転借人と同様の地位に立たされることとなり、旧所有者がその責に帰すべき事由によって建物を使用管理する
等の権限を失い、建物を賃借人に賃貸することができなくなった場合には、その地位を失うに至ることもあり得るなど、
附則の損害を被るおそれがあるからである。
詳しくは、上の判例を見てみましょう。

619 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 13:55:15 ID:???
>>598>>>600その他

横レスだが、そんなに難しく考えることなのか?

債権譲渡の場合には、関係者全員が「絶対解除しません」とか保証でもしてたならともかく、
普通は、債権が解除で無効になる危険性も込みで譲り受けてる。
だから解除されても、運は悪かったが最初から危険は分かっていたことだから誰も責められない。

94条の場合は、債権があるかのような外観を信じて譲り受けたら実は初めから存在しなかった、
というような場合に譲り受けた人は保護されるか?という問題。
普通はそんな外観作り出した人を責めたいでしょ?

状況自体が全然別。

620 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 14:11:32 ID:???
追加
「危険は分かっていたことだから誰も責められない」といっても、
もちろん状況によっては譲受人・譲渡人間で何らかの責任が発生することはある。
解除権者と債権の譲受人の関係の話がしたいみたいだから省略した。

621 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 14:31:20 ID:???
>>605
618に一票。

訴訟上は、原告が賃貸人の地位になく当事者適格を欠くとして不適法却下を主張。
その原因事実として売買を立証すれば、賃貸人の地位を失ったことまで証明したことになる。


622 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 14:33:22 ID:???
へー

623 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 14:33:31 ID:???
こんにちは。民法で質問があります。
抵当権に基づく損害賠償請求を行うには、実際に弁済を受ける額が減少したことが必要です。
では、抵当権に基づく物権的請求権一般(明渡請求に限らず、差止請求や予防も含みます。)にはどのような事情が必要ですか?
@実際に弁済額が減少したことが必要ですか?
Aそれとも実際の減少ではなく、担保価値減少の可能性さえあれば認められるのですか?
B極端な話、Aの可能性すら不要ですか?

できる方、よろしくお願いします。

624 :623:2009/12/05(土) 14:42:04 ID:???
追加
返還請求も含めてお願いします。

625 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 14:59:13 ID:???
刑事訴訟法についてです。
覚せい剤事犯の使用時刻の訴因変更について最終使用1回のため、
例えば、4月1日の使用から5月1日の使用へ訴因変更できるのは理解できました。
では、逆に5月1日使用の訴因から4月1日使用の訴因への変更は認められるのでしょうか?
認められると思いますが、どのような法律構成をとればよいでしょうか?

626 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 15:14:42 ID:???
>>619
新たな権利取得者云々の言いまわしには
そういう実質的判断も考慮されてるだろうね
別に>>600の言っていることと矛盾するわけではないが

627 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 15:23:17 ID:???
>>621
当事者適格の話になるかどうかは微妙ですね。

物権的請求でも債権請求でも、
権利喪失の抗弁が、当事者適格喪失の抗弁とは考えられていないと思います。

628 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 15:30:13 ID:???
>>619
その解除の話は、債権自体を譲り受けてる場合だけでなく、
その契約を前提として権利関係を取得した場合でも
運は悪かったが最初から危険は分かっていた、ということになるはずだが、
「第三者」を害することはできないとされている。

629 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 16:43:51 ID:???
ちなみに、債権の譲受人は解除の「第三者」に該当しませんが、
債権の差押人は解除の「第三者」に該当するのでしょうか?

630 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 17:12:37 ID:???
上の奴らの論理で言えば、
消滅する債権である→とすれば、権利取得といえん。→第三者にあたらんってことになるだろう。

631 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 17:16:44 ID:???
>>630
あなたの理解ではどうなりますか?

632 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 17:34:21 ID:???
俺は上の奴らの考えが正しいと思ってる。
つか、それであってる。

633 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 18:13:30 ID:???
>>617
ありがトン

634 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 19:02:01 ID:???
あいのりのシュレック思い出した。

635 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 19:56:27 ID:???
>>625
>覚せい剤事犯の使用時刻の訴因変更について最終使用1回のため、
>例えば、4月1日の使用から5月1日の使用へ訴因変更できるのは理解できました。
うーん、理解できてないんじゃないの。
最終だから繰り下げるって論理じゃないので。
>では、逆に5月1日使用の訴因から4月1日使用の訴因への変更は認められるのでしょうか?
>認められると思いますが、どのような法律構成をとればよいでしょうか?
法律構成も何も、認めない事情がなければ認められるというだけであって...
そこは訴因変更可否のところで勉強するでしょ。

636 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 20:04:35 ID:???
>>628
よく考えろ。
判例理論では権利関係一般ではなく「給付された物につき権利を取得した者」
と「第三者」を定義している。なぜだと思う?

実際に起きる事をイメージしながら、債権譲渡と物の売買でどういう違いがあるか考えれてみれば?
そのうえで、619に納得いかないなら、別にそれ以上どうこう言うことはない。



637 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 20:40:54 ID:???
元々>>619>>570が545条と94条2項の使い分けが分からない、という質問に対して
>>600とかの説明ではわかりにくいから、簡単に説明しようとしたものだろ?
そのレベルの説明としては妥当だろ。

638 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 20:47:51 ID:???
定義にあてはめて結論が違う理由を聞いてるんだろ?
それに対する答えとして、定義の形式が違うという説明は、難しいどころか分かりやすくて納得いくと思うんだが…

639 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 20:52:11 ID:???
正直600の理論はよく分からない


640 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 21:22:27 ID:???
>>621
は?
請求棄却だろ。

641 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 22:58:21 ID:???
振り込め詐欺において、
振り込まれた金を引き出した犯人は、
銀行に対する窃盗罪にも当たる
と考えていいのでしょうか?

642 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 23:04:14 ID:???
>>639
理解できんやつもおるだろな。

643 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 23:07:18 ID:???
>>641
理屈の上ではな。
もっとも,窃盗罪で起訴する検察官なんていないけど。

644 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 23:34:36 ID:???
出し子については窃盗罪で起訴してるよ。

645 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 23:35:47 ID:???
質問です。

刑事訴訟法は包括的な黙秘権を保障してるのは分かりました。ですが、判例は氏名に黙秘権が及ばないとしてますが、包括的な黙秘権があるならちょっと変にみえてきます。

よろしくお願いします

646 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 23:40:50 ID:???
>>645
法廷傍聴に行って冒頭手続きを見ればわかるが,
まず最初に人定質問を行う。この段階ではまだ黙秘権の告知はしない。

人定質問が終わってから,黙秘権の告知をして罪状認否を求める。
もっとも,人定質問の段階で黙秘されたのを,無理矢理しゃべらせるわけにもいかないんだが。

647 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 23:43:30 ID:???
>>645
本当に氏名に黙秘権が及ばないとした判例がありますか?

おそらく、最大判昭和32・2・20のことをおっしゃっているのだと思いますが、
これは、被告人が氏名を黙秘し、監房番号の自署、拇印等により自己を表示して提出した弁護人選任届を、
第一審裁判所が適法な弁護人選任届でないとして却下したため、被告人が結局その氏名をカイジしなければならなくなったとしても、
憲法38条1項、37条3項に反することにはならないとしただけで、
氏名に黙秘権が及ばないとは一言も言っていません。
この辺の判例は、ざっくりではなくて、丁寧に押さえた方がいいです。

648 :氏名黙秘:2009/12/05(土) 23:46:34 ID:???
ちょっと変でもいいんです。

649 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 00:15:05 ID:???
>>643
罪数は?

650 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 00:22:28 ID:???
併合罪

651 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 00:31:11 ID:???
集合住宅の敷地内に入って、その中の一室に侵入し窃盗した場合、

判例理論を前提にすると、敷地内に対する住居(建造物?)侵入と
その中の一室に対する住居侵入、窃盗の罪数関係はどうなるんですか?

敷地の管理権と部屋の管理権は並列関係にあるから単純な住侵窃盗にならない気がしますが、
盗むために部屋に入るために敷地内に入ったってことで
住居侵入窃盗と住居(建造物)侵入が牽連犯になるんですかね。

652 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 00:49:21 ID:???
牽連犯は、単に具体的事例において手段結果の関係になるだけでなく、
罪質上通例手段結果の関係にあることが要求されます。


653 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 00:56:14 ID:???
それは知ってます。 で、本件ではどうお考えですか?

654 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 01:18:36 ID:???
やらなければいけないことが多すぎて泣きたいです。
基本書、百選、演習書、過去問が8法もあって、
前に読んだところは忘れているし、消化できる自信がありません。
どうすればいいですか?

655 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 01:41:13 ID:???
>>654
忘れても忘れても懲りずにやり続けるだけです。
1回読んで忘れてたら2回目読みます。
2回読んで忘れてたら3回目読みます。
10回読んで忘れてたら11回目読みます。
いずれ覚えます。
その前に諦めたら、そこで終了です。
時間は有限ですが、やることも有限です。
一日勉強漬けで365日がんばって、
それで落ちるということはまず考えられません。
やりもしないでやらなければいけないことが多すぎると言う人が多すぎます。

656 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 01:43:35 ID:???
こんばんは。スルーされましたので、再度質問いたします。
民法で質問があります。
抵当権に基づく損害賠償請求を行うには、実際に弁済を受ける額が減少したことが必要です。
では、抵当権に基づく物権的請求権一般(明渡請求に限らず、差止請求や予防も含みます。)にはどのような事情が必要ですか?
@実際に弁済額が減少したことが必要ですか?
Aそれとも実際の減少ではなく、担保価値減少の可能性さえあれば認められるのですか?
B極端な話、Aの可能性すら不要ですか?

できる方、よろしくお願いします。



657 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 01:48:22 ID:???
>>645です

丁寧に教えて頂きありがとうございました。

もう一度裁判の進み方と判例を検討し直してみます。ありがとう

658 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 01:57:17 ID:???
>>656
一部の分離・搬出に対する妨害予防・排除・返還請求権については、
抵当権が抵当不動産全体に及ぶ権利であることを理由に、
抵当不動産の価値減少及び被担保債権の完済が受けえなくなることを不要とする見解が通説(道垣内181頁)。

他方、抵当不動産の不法占有に対する妨害排除請求権については、
抵当不動産の交換価値の実現が妨げられて抵当権者の優先弁済請求権の行使が困難となるような事情
が必要とするのが判例(最判平成17年3月10日)。
担保価値の減少というのとはちょっと違う。

659 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 02:15:17 ID:???
>>618
ありがとうございます。よく理解できました。

660 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 02:17:54 ID:???
>>658
分かりやすいご説明、ありがとうございます。
助かりました。

661 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 08:07:50 ID:???
>>658
なるへそ

662 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 08:37:50 ID:???
>>526
> 「債権法改正検討委員会においても、
> …改正の理由について議論されたことはない
>
> 学者の有志の会が、なぜ改正するのかという議論も経ずに作った案が、
> 国の機関である法制審のたたき台になることはありえないし、また、
> あってはならないことである。
>
> 100年以上にわたって現行民法を前提として社会の人々が生活を営んできた…
> この事実は、それ自体で、法制度にとっては一つの、そして大きな価値であり、それを変えようとする場合には
> なぜ変えるのか、その理由が示されなければならない。
>
> したがって、法制審の債権法部会においては、
> まず、この点をじっくり議論していただきたい。
>
> そもそも改正の理由が決まらなければ、
> どの条文をどのように改正するかは決まらないはずである。」
>
> 金融商事判例1328号1ページ

民法学者の大半は司法試験に合格してない馬鹿共なんだ
理由など示せる奴はいないだろう


663 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 08:39:07 ID:???
治外法権をなくすため
明治の起草者たちは必死に欧米から
全くクレームをつけられないほど
最良の民法を作ろうとした。

664 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 08:42:36 ID:???
民法改正されたら大村先生の「読解」が続かなくなるかもしれないから
改正しないでほしい

665 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 08:42:59 ID:???
郵便貯金通帳は、刑法上、私文書になりますか?

666 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 10:54:18 ID:???
>>665
私文書です。

667 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 11:00:57 ID:???
>>647

俺の友達は、旧試の口実試験で、氏名にも黙秘権が及ぶと答えたら、一笑に
付されたらしいぞ。
まあ、相手が検察官だったこともあるけど、黙秘権が氏名に及ばないことを
当然の前提として、試験が進められたといっていた。

実務的には、微妙なところなんだろうな。

668 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 11:18:37 ID:???
>>647
実務的には微妙でもなんでもなく確定しているから,
黙秘権が氏名に及ばないことを当然の前提として試験が進められ,
氏名に黙秘権が及ぶと答えたら一笑に付されたんだろ?

669 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 11:20:11 ID:???
科料と罰金の違いについて

670 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 11:45:15 ID:???
>>669

金額。それくらい、自分で調べろ。

671 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 13:01:36 ID:???
科料も前科つくんだっけ

672 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 13:32:27 ID:???
>>671
おまえなー。ウィキの前科で調べればすぐわかるやろ。
かす、ぼけ、あほんだら。

673 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 13:35:42 ID:???
>>669
おまえのつかってる
刑法の糞教科書
でも
それくらい
書いてるやろ。
かす、ぼけ、あほんだら。

674 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 14:07:02 ID:???
良スレ乙。

675 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 14:13:01 ID:???
>>639

>>600の言ってることを簡単にまとめるとこうなる。

94条2項の第三者と545条1項の第三者を比べると、
前者の方が一見すると範囲が広い。その理由は次のような考慮による。

94条2項の場合には表意者に帰責事由があるから、表意者より第三者を保護すべき。
545条1項の場合には解除権者に帰責事由がないから、第三者より解除権者を保護すべき。

(以下私見)
しかし、94条2項と545条1項とでは>>571が言うように「制度趣旨がぜんぜん違う」
ので、このように両条文を対比することには多少疑問がなくはない。
(しかも、大判昭和9・3・7 は、両当事者に帰責事由のない合意解除の場合にも
第三者(適法転借人)に対抗できないという)

ここで、いったん94条2項を離れて、
545条1項の第三者の範囲が狭くてよい実質的な理由を挙げるとすれば、
第三者としては取得した目的物が物なら即時取得や留置権、
債権でも債務不履行や不当利得返還請求といった別の措置を採りうるからではないかと思う。

676 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 15:04:50 ID:???
>>671

当然、つくよ。刑罰だもの。

ちなみに、「過」料は刑罰ではない。「科」料は刑罰。似ているようで、全然違う。
交通違反の時に切られる切符は「過」料ね。だから、前科はつかない。

677 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 15:12:47 ID:???
正確には切符じゃなくて反則金な。

678 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 15:32:29 ID:???
結局>>571が答えじゃねーの。


679 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 15:40:22 ID:???
>>676
知ったかぶりするなっちゅうねん。
聞いてないことまで答えやがって。
おまえもウィキあたりで前科の定義から勉強しなおせ。
ぼけ、かす、あほんだら。

680 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 15:59:17 ID:???
ほんと、ほんと、
ここの中級者アフォばっかり、
ウィキで前科の項目みたほうがいいよ。
ちょっと香西さんの名前だしただけで
キチガイとかいうやつつが
答えてるので
そのまま信じてたら、おお恥かいて、三振するよ。

681 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 16:30:04 ID:???
>>679=680
>>676のどこが間違ってるの?
基本的に合ってると思うんだけど。

682 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 16:41:14 ID:???
>>681
キチガイにマジレスすんな。
キチガイのいうとおり
間違ってる箇所知りたいなら
ウィキとかで調べればいいだろ。

683 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 16:46:10 ID:???
スルーされたんで>>651の質問を再度お願い申し上げます

684 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 16:54:59 ID:???
>>682
間違ってる箇所というよりか、
間違ってると思ってる箇所を知りたいんだけど。
たぶん勘違いだと思うので。

685 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 16:55:50 ID:???
>>683
そんなことまともに考えてたらおつむおかしくなるよ。
最高裁は姿勢は
戦争反対ビラ配ったら罰金で、
自民党応援ビラ配ったらおとがめなしなんだから。



686 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 16:57:14 ID:???
684もねんちゃくキモおとこだな、
ウィキよんでから
でなおしてこい。

687 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 17:22:53 ID:???
>>658
前段については、通常の経済的用法を越えて交換価値を減少させる事情があって、はじめて抵当権侵害になるんだろ?

後段については、賛成だが。

688 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 17:30:09 ID:???
ウィキ房は、前科には広義と狭義と犯罪人名簿のそれと一般社会通念としてのそれがあるといいたいんだろ。
>>676は、広義のそれだけにあてはめて答えてるから間違いということだ。
ウィキ上は、少なくとも一般社会通念としてのそれについては科料(罰金以下)を含まないから、
断定してしまうのはアフォという理屈だ。

ちなみに、ウィキは裁判では証拠としての信用性にかなり疑問を付されてるから注意な。
一般用語としての前科について聞かれてるわけでもないことにも注意な。

689 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 17:30:56 ID:???
>>687
前段については、お手持ちの基本書を読み直してみろ。

690 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 17:40:16 ID:???
読むまでもないだろ。
常識で考えればわかる。
抵当目的物の使用収益権は所有者にあるだろ?
こいつが第三者に、例えば抵当目的物の山林の木材を売却した場合を考えろ。
この場合にまで、物権的請求権を一般的に及ぼすと所有者は使用収益なんてできんわけだ。
だから、物権的請求は通常の使用収益権を越えた場合にのみ、抵当権侵害を構成する。
こう考えないと、非占有担保の趣旨が没却されるからな


691 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 18:00:50 ID:???
あー、調べてみたら、後段も特殊な事例の判旨みたいだけどな。
まあでも大体あってる

692 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 18:24:41 ID:???
>>685
右翼も捕まってる人いっぱい居るよ
でも、性質として右翼はビラじゃなくて街宣だから
逮捕絶対数が少ないだけ

693 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 21:33:22 ID:???
どなたか
>>513
お願いします。


694 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 23:17:52 ID:???
>>693
予備校に電話してきけ。

695 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 23:22:01 ID:???
>>513
>>693

@代表取締役は代理人ではなく、会社の代表者(会社349W)であって、いわば会社そのもの。
だから、間違った代表者を明示して訴え提起した場合は、当該会社を訴えたことにはならないので、任意的当事者変更できる。

A「かなり審理が進んでいる」ので、表示の訂正だけではすまないんじゃないの?

696 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 23:30:27 ID:???
>>693
任意的なんちゃらは無理に決まってるだろ。書くことないから予備校が無理に書いただけだ。
よく考えてみろよ。
ウソ代理人が出てきたら、そいつ排除して真の代理人連れてきて表示訂正すりゃ問題ないわけだ。
いちいち任意的なんて構成する必要ないよな?
訴訟行為の効力を有効にしたいんだったら、補正追認、908とか使えばいいし。
あー、あと次からは質問の趣旨を明確にしろ。
親切な奴多いけど、みんな暇じゃない。意味がよくわからない質問はスルーされるぞ。


697 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 23:33:12 ID:???
「講学上」はそういう学説があるのだから当然論じなきゃダメだろ。

それに、「表示の訂正」が妥当する領域は狭い(あとは当事者変更の問題領域)
とする有力な学説があるんだから。

698 :693:2009/12/06(日) 23:42:21 ID:???
>>694,695,696,697
ありがとうございます

民訴37条に法人の代表者は法定代理人の規定を準用するとあるので、
代表者は当事者ではなく法定代理人なのではないかと思ったのですが、
当事者と考えて任意的当事者変更を論じていいんでしょうか?


699 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 23:47:13 ID:???
お前は法解釈の仕方の根本が間違ってるんだよ。
原則を変更するには、その必要性がいるだろ。
この問題でその必要性があるか?
一つ言っておくが、類推なりの修正は、その必要性の基礎があって成り立つんだぞ。
争いがあるから、論じるつーのは間違いだから改めろ。

700 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 23:51:15 ID:???
普通の受験生は当事者の確定について実質的表示説に立つだろう。
この場合、当事者変更の論点が出てくる。
判例の立場に立てば表示の変更も可能かもしれないけれども。

701 :氏名黙秘:2009/12/06(日) 23:55:56 ID:???
>>700
何いってんだお前。
頭大丈夫か?

702 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 00:20:02 ID:???
平成7年の問題は、当事者を間違えた事例じゃないだろ
700は何か勘違いしてるんじゃねーの。
代表者を間違えてるんだから、無権代理人の訴訟行為が無効になるか否か野問題だけ。
真の代理人をつれてきて、表示の訂正及びそれまでの訴訟行為の追認をさせればいいんだろ。
あとはせいぜい、それまでの訴訟行為について表見代理が成立するかどうか論じればいいぐらい。

代表者は会社そのもの(笑)とか言ってたら笑われるぞ


703 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 00:25:53 ID:???
>>698
お前のその疑問はなかなか鋭いわな。法は代表者を代理人として扱ってんだから、当事者を変更する任意的なんちゃらはムリじゃないか?つー質問の趣旨だろ。

条文や原則に忠実だから、そのうち受かるよ。
自殺願望あるなら、任意的なんちゃらを論じたらいい。
ただ、一つ言っておくと学説が間違ってるとかじゃないってことだ。
裁判所が採るべき措置きかれてんだから、普通に丙排除して、甲に訴状訂正させた上で、丁呼び出したら問題ないじゃん。それで聞かれたことに答えたことになる。
で、甲が訂正しなかったら訴え却下つーことだ。
採るべき措置あるのに、任意的なんちゃら論じるのは論点主義とおもわれるぞ



704 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 00:28:38 ID:???
俺の持ってる過去問集の解説も任意的当事者変更には触れてないな
確認してないが、702の言うとおり
商法9条(会社法908条)1項の訴訟行為への類推適用と
無効な訴訟行為の治癒がメイン論点だったはず

705 :696、699、703:2009/12/07(月) 00:30:14 ID:???
まー俺は702の奴のであってると思うが、説明よんだ上で自分で判断してくれ。

706 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 00:32:54 ID:YhAAYeVD
>>703
ニートの分際で何をえらそうに。
他人の心配する前に自分の心配しろ。

707 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 00:36:01 ID:???
>>706
まーお前らよりは間違いなくできるから、お前こそ心配無用だ。
あと、ロー生だから改めろジイサン。

708 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 00:39:15 ID:???
ロー生ってニートだよね殆ど
まぁ俺もロー生だけど

何が言いたいかと言うと
こんなとこで粋がっても意味ないですよっと
↓次の質問どーぞ

709 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 00:42:36 ID:???
質問に答える意味はあるだろカス。


710 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 00:43:56 ID:???
>>708
質問があります。

>>708さんは何しにここに来てるのですか?

711 :693:2009/12/07(月) 00:48:51 ID:???
>>700-705
ありがとうございます


712 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 00:59:41 ID:???
>>486で質問したのですが、無解答なので再度質問します

民訴の質問です
旧司8年の第2問の問題
事例
X・Y・Zは共同相続人である。
Xは甲土地の単独所有を主張するYを被告として、共同相続に基づき、
甲土地の共有持分権を有することの確認を求める訴えを提起した。
この訴訟においてX勝訴の判決が確定した場合、この判決は、どのような効力を有するか。

この問題については
@固有必要的共同訴訟か
A既判力の客観的範囲
B既判力の主観的範囲
C既判力の時的限界
が問題となると解説にあったのですが。

(1)本件の事案において、@固有必要的共同訴訟ではない(判例も否定)として
A既判力の客観的範囲を論じるとき争点効や信義則を論じてしまうと自己矛盾が生じてしまうのではと思ったのですが、
どう考えるべきなのでしょうか?

前提として、持分権は相続財産を確定しなくても判断可能なのかよくわからないのです。
(Zを無視してXYがそれぞれ2分の1とすることは可能なのでしょうか)
判断必要なら、争点効や信義則を論じてしまうと、相続財産の確定のためには合一確定が必要であり
固有必要的共同訴訟とすべきことになり自己矛盾となるのではと思ったのですが。

(2)また、B既判力の主観的範囲で反射効の問題は生じないのでしょうか。
反射効のいう当事者の一方と特殊な関係(実体法上の依存関係)にある第三者にZはあたらないのでしょうか?
反射効が問題となるのは保証人と主債務者ぐらいしか特に問題とならないとの理解でよいのでしょうか?
Xの持ち分が、共同相続人であるZの持ち分にも影響するのではと思ったのですが。

いっている意味がわからないかもしれないのですが、理解不足ですいません

713 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 01:18:40 ID:???
>>702は誤りです。

714 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 01:30:40 ID:???
付け加えると、法人と代表機関との関係は代理ではありません。

715 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 01:32:18 ID:???
>代表者は会社そのもの(笑)とか言ってたら笑われるぞ

てのは、嘘。だってそーゆー学説あるから。
ただ、この問題ではその論点を書く必要はない。
これは702に同意。

716 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 01:38:53 ID:???
>>714
代表だろ。
そんなこと皆わかってるよ。
ただ、扱いは代理と同じ。

717 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 02:20:48 ID:???
さっさと次の問題いこうぜ。

718 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 06:41:42 ID:???
代表者の行為は会社自身の行為とみなされるけど、
だからといって代表者=会社(当事者)ではない。
任意的「当事者」変更が妥当するというにはそれなりの理屈が必要だわな。

719 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 08:27:44 ID:???
おk

720 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 08:35:33 ID:???
next

721 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 08:44:27 ID:???
>>712
>前提として、持分権は相続財産を確定しなくても判断可能なのかよくわからないのです。

この問題の訴訟物はあくまで甲土地の共有持分権の存否。
実体法に遡って考えればわかるが,甲土地が相続財産に含まれていたら,
他の相続財産がどうであろうと甲土地の所有関係はとりあえず法定相続によって定まる。
訴訟物の存否を判断する最低限の条件は整っている。

>(Zを無視してXYがそれぞれ2分の1とすることは可能なのでしょうか)

判決としてできるのは,Xの共有持分権の存否だけ。
Yからの反訴がない限り,Yの共有持分権の存否は理由中の判断として摘示されることはあっても
既判力はない。
あと,Zに判決の効力は及ばないんだから,Zを無視した内容の判決も当然可能。




722 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 08:47:52 ID:???
ふむふむ

723 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 11:18:23 ID:???
>>712
解説は>>721のとおり。
Zが戸籍謄本には載ってないけれども、実は父の子という事態を想定すればいい。
固有必要的共同訴訟としてしまうと、訴えを提起したいXは婚外子の存否まで入念に
調査する義務がある。
でも現実の社会では一旦は遺産分割は終わったけど、実は私も父の子でしてという
事態はけっこうある。

固有必要的共同訴訟としてしまうと、原告側に過酷な調査義務を課すことになるので
判例はそうは解釈しない。
なお、争点効や信義則はあくまでXY間で生じる効力なので、固有必要的共同訴訟とした
場合の合一確定とは意味が異なる。合一確定ならXYZ全員がもはや争えないわけだから。

724 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 12:23:29 ID:???
ふむふむ

725 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 12:40:52 ID:???
>>693
任意的当事者変更ってのは悪い筋だな。その解説本捨てていいよw

形式的には当事者変更ではないし、そもそも任意的当事者変更が新訴提起+旧訴取下げ
と定義する限り、任意的当事者変更ってのは訴訟のやり直し以外の何者でもない。
その論文問題の意図は、絶対やり直ししないといかんのか?という点にあるのであって
任意的当事者変更できますエッヘンでは、全く出題意図に答えていない。

結論的に>>703でいいと思う。

726 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 13:05:16 ID:???
結論はそうだけど、意図はちがうだろ。

727 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 13:14:24 ID:???
弁論主義の第二テーゼと179条はどういう関係にあるのでしょうか?
「(判決の基礎と)しなければならない」と
「証明することを要しない(=証明しなくてもよい)」とでは意味が大分異なるように思えます。

また実際的にも「しなければならない」だと自白の拘束力が強まり、
撤回の許容される要件が厳しくなるという印象を受けますが、
「しなくてもよい」だと拘束力が弱まり、自白の撤回も比較的容易に認められそうな感じがします。

728 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 13:42:29 ID:???
>>726
そうかな?
その論文問題は、商業登記簿謄本には代表者と登記されている人物を代表者
として提訴したって事情だよな。
原告側には落ち度はないはずなんだよ。
それを訴訟もある程度すすんでから、「いや実は代表者じゃありません」って
言い出してるわけで、単純に審理やり直しでいいの?ってのは出題意図だと思う。
具体的には表見代理の成否が一番の論じどころだろう。
まぁそこに行くまでに十分合格点つくと思うけどね。




729 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 14:57:02 ID:???
スゴイ基本的な質問なのですが
民訴の既判力について
@300万円の債権の支払いを求めたのに対して200万円が認容されるとき
200万円の存在と100万円の不存在について既判力が生じるのでしょうか?
それとも
200万円の存在について既判力が生じるのでしょうか?

応用で
A300万円(A債権)の請求に対して相手方から反対債権で100万円(B債権)相殺すると主張されこれが認められた時は
判例の考え方に立つと
200万円の存在と100万円の不存在(A債権)および100万円の不存在(B債権)について既判力が生じるのでしょうか?
200万円の存在(A債権)および100万円の不存在(B債権)について既判力が生じるのでしょうか?



730 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 15:19:25 ID:???
>>729
いずれも判例通説なら後者。
@当該訴訟物(原告が300万と思ってるもの)について200万円存在の既判力が生じる
A当該訴訟物について200万円存在の既判力が、反対債権について不存在の既判力が生じる。


731 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 15:36:48 ID:YhAAYeVD
>>730
馬鹿。

732 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 15:42:54 ID:???
お前邪魔ばっかすんな、クソニート。

733 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 17:09:57 ID:???
>>730
@は明らかに間違いだろ。基本書くらい嫁カス。
馬鹿はレス控えろ。混乱招くだろ。

734 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 17:11:40 ID:???
>>730
訴訟物について、入門書でも持ってきて百回読めアホ。

735 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 17:22:44 ID:???
300万円のうち、200万円が存在すること、100万円が存在しないことに既判力が生じるんじゃねーの?


736 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 17:36:57 ID:???
>>735
正解。あくまで訴訟物は原告の請求する300万。
かかる訴訟物について200万の存在と100万の不存在について既判力が生ずる。

737 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 18:26:47 ID:???
>>730は訴訟物も処分権主義も理解してないんだな。他人の世話焼く前に入門書でも読みな。
質問者の方が理解マシな気がするのは気のせいか。
訴訟物は所与のものではなく、処分権主義のもと原告が決めるんだぜ?

738 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 18:34:25 ID:heUmTVm/
請負の担保責任による損害賠償請求権が除斥期間にかかったあとも報酬債権と相殺できるか、という論点で、
508条の趣旨が本件にもあてはまる事、当該損賠賠償請求は報酬減額の意味があるのでよりこれを認めるべきである、とありますが、
報酬減額の意味がある事がどう関係しているのでしょうか?
またこの除斥機関の趣旨はなんですか?すいません教えてください、よろしくお願いします。

739 :729:2009/12/07(月) 18:44:14 ID:???
>>730-737
ありがとうございます
ちなみに
Aはどうですか?
藤田の解析民事訴訟法には後半(200万円の存在のみ)ぽいことが書いてあるらしいのですが、
友達が言っていたにすぎず、物がないので確認できませんが・・・

あと
さらに応用で
BXがYに対して売買に基づく引き渡し請求をしたところ
裁判所が500万円と引き換えに引き渡せとして確定したとき
その後、Yが売買代金が1000万円だとして別訴提起は既判力に反しないのでしょうか?
このときの既判力は具体的にはどのようになるのでしょうか?
いわゆる引き換え給付判決の既判力の範囲について教えてください


740 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 19:11:35 ID:???
共同不法行為について、質問があります。

民法719条1項前段の「共同の不法行為」の意義を判例と同様に客観的な関連共同のことを指すと仮定します。
この見解からすれば、各人が不法行為の要件を満たす必要、すなわち、各人の行為と損害の因果関係をも満たす必要があります。
このように考えた場合、かかる前段は、同項の後段と別に存在する意味があるのでしょうか?

後段では各人の行為と損害の因果関係を不要としていますが、前段で因果関係を必要とすれば、
原告の誰もが要件の緩い後段の適用を主張するでしょうから、前段の意味がなくなるのではないかと思いました。

長くなってすみません。
よろしくお願いします。

741 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 20:30:47 ID:???
>>739
前訴判決の既判力は訴訟物たる引渡請求権の存在について生じます。引替給付の部分は訴訟物じゃないし生じない。引換は民事執行法31条から執行開始要件にすぎない。後祖は信義則か争点効で封じるのがいい。

742 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 21:03:02 ID:???
覚せい剤使用の事件で、通常、
@被告人作成の尿の任意提出書
A捜査機関作成の尿の領地調書
B捜査機関作成の尿の鑑定嘱託書
C鑑定受託者作成の尿の鑑定書
が証拠請求されますが、
Cは当然尿に覚せい剤成分が含まれていたことを立証するのに必要だとして、
@〜Bは何を立証するのに必要なのでしょうか?
ぎりぎり詰めたときに、なくてはならないもの(尿の採取過程に違法があるとかの主張がされていなくて、
単に罪体立証に必要不可欠なもの)はどれでしょうか?

743 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 21:14:09 ID:???
「日本の来るべき新しい債権法は、…伝統的な大陸法系の民法体系から離れて、
英米法的な契約法体系に転換するものと性質づけることができる。
その最大の論拠は、提案されている日本の新債権法が債務不履行の場合に
債務者の帰責事由を要件とすることなく一般的に債務者に債権者の被った損害の賠償責任を課する立場
(ブリーチオブコントラクト)…に求められる。…

しかし、筆者はこのような動きの総てを支持することはできない。
過失責任主義から無過失責任主義への転換は、民法学の分野で次元を異にする法系に移るといえるくらいの
大きな意味を持つと考えるからである。…英米法主義のもとでは、債務者は、履行できないことが不可抗力によること
(またはフラストレーションが発生したこと)を立証しない限り、賠償義務を免れない。…

かかる法制のもとでは、契約の締結に際して当事者がどのような文言、約束を契約書(約款)中に盛り込んだかが勝負を分けることになる。
企業同士の間ではいわゆる書式合戦となることであろう。
いずれにせよ庶民にとっては、事業者や法人との間の契約で、気づかないままに給付の約束をするというのが実態であろう。
しかし、その結果は庶民にとって悲惨なものである。多額の賠償義務を負った債務者は、
家産をもって賠償の責めに任じるか、破産するしかない。…

民法改正検討委員会試案は、このような損害担保特約を当事者の如何を問わず
(債務者が零細な庶民や中小企業者である場合も含めて)恒常的に契約に内在させようというのである。
これは立法政策としていかにも問題の余地がある」半田『ドイツ新債務法と民法改正』信山社391頁以下

744 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 21:19:33 ID:???
>>741
議論のあるところ。
判例通説は生じないとするが、限定承認判決の議論を拡張すれば一応「準ずる効力」があるとも言えなくもない。


745 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 22:59:31 ID:???
>>730が消えたな。今頃赤っ恥かW

746 :氏名黙秘:2009/12/07(月) 22:59:41 ID:???
岡口基一「要件事実問題集」の模範解答 1万円で買います。
62期任官予定者グループ作成版に限ります。


747 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 00:35:00 ID:???
刑法総論の不能犯について

不能犯と未遂犯の区別で、具体的危険説を採用した場合、理由として
 「不能犯と未遂犯は実行行為性の有無の問題」
→「実行行為は、当罰的行為を社会通念に基づいて類型化した違法有責行為であり、一般人に対する行為規範」
→「@行為者が〜〜〜、A行為の時点に立って、一般人の見地から」
と流しますが・・・。

二つ目の「」の後半部分の「行為規範」という文言から、三つ目の「」の「行為の時点に立って」という基準が
定立される論理が分かりません。

教えてください・・・・。

748 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 00:41:26 ID:???
>>740
後段だけだと、行為と結果との因果関係が立証できる不法行為者たちに
連帯責任を負わせることができなくなるんじゃないの?

749 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 01:42:03 ID:???
>>745
間違ってはいるが、答えてくれてんだからあまりそーゆーことは言わないほうがいい。
痛い奴に見えるぞ

750 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 02:07:59 ID:???
>>748
どうしてでしょうか?


751 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 03:26:20 ID:???
>>747
質問の趣旨が今ひとつ掴めないが
具体的危険説が言う「行為の時点に立って」という文言は、客観的危険説が「裁判の時点に立って」危険性を判断することとの対比から出てくる文言だと思うぞ


752 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 06:02:43 ID:???
覚せい剤って、初犯は懲役1年6月(〜2年)、猶予3(〜4)年って相場が決まってると思うのですが、
覚せい剤使用でとりあえず判決もらっといて、
同一時期の所持でもう一回逮捕・起訴することに問題はないのでしょうか?
また、その場合、きちんと猶予判決がもらえるのでしょうか?

Oさんは、使用の後、譲渡で逮捕されてるらしいのですが、
譲渡は、使用・所持とは別の扱い(いきなり実刑?)になるのでしょうか?

753 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 07:17:52 ID:???
内田貴・ケース研究301号1頁

「いま債権法を中心とした民法の抜本改正が議論されている。…
8月1日に日本で発効したウィーン売買条約の場合、
たとえ現時点の日本の国際取引実務にあわないルールがあったとしても、
実務の方を条約にあわせるべきだ」


754 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 08:37:11 ID:???
法律の勉強を始めようと思うのですがなにをすればいいか検討がつきません
議論が飛び交ってるこのスレでこのような質問をするのは心苦しいのですが

どのように勉強すれば良いか教えてもらえませんでしょうか?

755 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 09:11:11 ID:???
>>662
>>743
>>753
ドライな改正案のようだな。

756 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 10:11:00 ID:???
>>754
法学部に入ればいいよ

757 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 10:14:37 ID:???
内田基・・・







758 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 10:25:18 ID:???
>>754
まあ、いらっしゃい。
緊張しなくていいのよ。
@図書館で「法学入門」末川博編を借りて読む。40年以上のロングセラー。
A立命館のホームページ→法学部→在校生→講義概要(オンラインシラバス)
 ここにあがってる教科書、参考書を図書館で借りて教養〜専門まで自習する。
以上で4年後には地方公務員試験ぐらいなららくらく合格だ。

759 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 10:27:58 ID:???
>>758
なぜそこで立命が犠牲に・・・

760 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 10:42:42 ID:???
>>758
おーーーー、肝心なことを忘れてた。
自学自習するときはまとめて時間とらずに
細切れ時間をたいせつにな。
集中力をつけて本を読もう。
テレビ、ラジオききながらはだめだぞ。
音楽は学習効果あがる。
お薦めはいうまでもなく香西かおりさん。

761 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 10:45:26 ID:???
東大はシラバス公開してない。
けちくさいやつだ。
それとも恥ずかしい講義でお見せできないとか、、、

762 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 11:15:24 ID:???
そうなんだ



763 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 11:46:23 ID:???
>>754ですが
一応書士か法科大学院を考えてます
MARCHレベルの国立大の法学部ですが 大学の講義では資格試験向きでは
ないと思ったので質問させてもらいました

>>758は書士向きでOKですか?

764 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 13:34:28 ID:???
>>763
おまえはおおばかものだな。素人だとおもって、
親切におしえてやったのに。
氏ね。
法学部で勉強のやりかたがわからないのか?
氏ねしねしねしね死ね。

765 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 13:37:36 ID:???
754
おい、こら、アフォ、ばか、立命館をなめんなよ。
そんなせこいシラバスとおもってんのか。
氏ね死ね市ね。

766 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 13:39:01 ID:???
754はコノスレ立ち入り禁止だ。

767 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 13:39:57 ID:???
以上管理者の宣告がくだりました。

768 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 13:41:38 ID:???
754さんへ、あなたの質問はむこう1年間スルーされます。

769 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 13:48:11 ID:???
754と763は別人だろ。
いやがらせ。

770 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 15:03:35 ID:???
754、763が叩かれる理由は?

771 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 15:42:00 ID:???
すいません多分ありがちな質問だと思いますが
二重譲渡を有効とする理由を教えてください。

とりあえずウィキから引用します。

判例は、第176条の文言を重視して、
第1譲渡の意思表示によって物権変動は生じているとし、
ただ、物権変動は一時点をもって決するような明確なものではなく
登記を備えるまでは外部から分からないため確定的でない、と考える。
したがって、譲渡人は完全な無権利者にはなっていないため、
第2譲渡も有効となるのである。
http://ja.wikipedia.org/wiki/%E4%BA%8C%E9%87%8D%E8%AD%B2%E6%B8%A1


>ただ、物権変動は一時点をもって決するような明確なものではなく
>登記を備えるまでは外部から分からないため確定的でない
この考え方は何を根拠としているのでしょうか。
所有権の移転は意思表示の時点で明確に確定してるはずですが?
外部からわからないとかそういう問題じゃないと思います。
そういう問題なら所有権の観念的な設定自体を見直さないといけなくなります。

>譲渡人は完全な無権利者にはなっていないため
完全な権利者でもないと思うんですが。どう考えても。
したがって無効にした方がいいんじゃないでしょうか。

そもそもこの判例自体を疑うような、二重譲渡を無効とする学説ってないでしょうか?

772 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 16:04:14 ID:???
>>771
おまえ、予備校本で勉強してるだろ。


773 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 16:06:22 ID:???
教えて下さい。
お塩先生が新たにMDMA譲渡で実刑を受けても、前の執行猶予の判決は維持される、と日テレのニュースで弁護士が言っていたんですが、
今回の容疑で実刑を受けた場合、刑法26条A号により前の執行猶予は取り消されることになるのではないでしょうか?
手持ちの逐条には26条A号について特別の説明が載っていないので、実務上どのようになっているのか知りたいです。

774 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 16:14:40 ID:???
>>747

行為規範ってのは、人が行動を起こす前に参考にするものだろ。
Aさんが、何かをしようとするときに、行為規範というルールを見て、
何が違法で何が適法かを判断する。そして、適法だと思う行為を行う。

だから、行為規範ってのは、行為の時点で問題となる。
行為の時点で、現実的危険性がない=適法だから、Aさんはその行為に出る。

775 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 16:26:23 ID:???
弁済は準法律行為とされています。そのため、弁済の意思は不要です。
では、民法474条の第三者弁済は準法律行為ですか?それとも法律行為でしょうか?

776 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 16:33:45 ID:???
弁済提供(492条)の効果として危険の移転があると言われます
(ここでは弁済提供=受領遅滞だとして)。
しかし他方で、534条1項についてはこれを制限的に解釈し、
目的物の支配が移ったとき(不動産なら登記移転か引渡のあったとき)に
危険が移転すると解するのが多数説だと思われます。
そうすると、危険負担については534条1項の(制限的)解釈があれば足り、
492条の効果として危険の移転を持ち出す必要はないのではないでしょうか?

たしかに「弁済の提供はあったが実際に引渡しはされなかった場合」には
492条の必要性がでてくるというのはわかりますが、それなら534条1項を解釈する段階で
「支配が移った」に「弁済の提供があった」を含めればよいと思います。
しかも、危険負担は「債務の不履行によって生ずべき責任」ではないと思います。

言い換えると、危険の移転という効果を導くための要件を、
492条と534条1項に分散させるのは
複雑なだけで妥当性を欠くのではないかという疑問です。

777 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 17:05:46 ID:???
>>773
答えてあげたいんだけど
バカは答えるなといわれたから
やめとくは。

778 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 17:06:35 ID:???
わ。に訂正。

779 :773:2009/12/08(火) 17:22:27 ID:???
777以外の方、どなたか教えてください

780 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 17:39:46 ID:???
刑訴の勉強を1ミリもしたことがない俺が思うに
刑の確定から逮捕までに起こした犯罪ではないから。


781 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 17:51:48 ID:???
780くん、あんた、ぼくちゃん以上のばかだね。

782 :771:2009/12/08(火) 18:56:10 ID:???
>>772
所有権は本の種類によって扱い方が違うんですか?
伊藤真氏の本読んでますが。

783 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 19:29:24 ID:???
岡口基一「要件事実問題集」の模範解答 1万5000円で買います。
62期任官予定者グループ作成版に限ります。



784 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 20:10:55 ID:???
>>782
不完全物権変動論で説明するか
177条の第三者から分析的に考える見解がある



785 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 20:45:51 ID:???
>>782
なんか根本的にズレてるんだよなー、予備校本育ちは。

786 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 21:14:55 ID:???
826 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 20:47:58 ID:???
ぶっちゃけ要件事実の解答なんて知って何の意味があるんだろう?


827 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 20:49:51 ID:???
>>826
任官希望者なら自力で作れるはずだしなあ


828 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 20:55:56 ID:???
書き方さえ分かれば後は民法の理解でしかないからなあ。


829 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 20:58:17 ID:???
というか岡口の問題集は模解ついてんのになんで作る必要があるんだ
アホじゃねーの


787 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 22:09:40 ID:???
>>750

原告が後段の適用を主張したとしても、被告側(因果関係が立証できる不法行為者)は「因果関係はこの範囲だけ」ということを抗弁で主張してくるだろう。
それが立証できれば後段は適用されない。
なぜなら、後段はあくまで因果関係を「知ることができないとき」にしか適用されないから。

前段がなければ、709条の原則どおり当該行為者は自分の行為と因果関係のある範囲でしか責任を負わないということになる。

788 :771:2009/12/08(火) 22:17:57 ID:???
>>784

ただ、物権変動は一時点をもって決するような明確なものではなく
登記を備えるまでは外部から分からないため確定的でない

この部分が不完全物権変動ということでしょう。
不完全物権変動論はわかるんですが、じゃあ具体的に何が不完全なんですか。
何が足りないんでしょうか。
意思表示によって移転してしまっただけでは不完全な状態だとすると、
じゃ登記によって具体的に何が発生するんですか?
所有権って何層かに別れてるんですか?

177条の第三者からというのは対抗要件のことですね。
私がいいたいのは、っていうか所有権そのものに第三者の視点は関係ないだろと。
そもそも当事者間の意思表示だけで所有権が移転するって167条にあるじゃん

二重譲渡有効っておかしいですよね?判例がすでにミスですよね?

789 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 22:25:31 ID:???
>>788
そりゃ、そのとおりだけど、君学説とか勉強してる?
そんなのどの教科書にも書いてあることだし、だからこそ不完全物権変動はおかしいと言われている。
まぁ何も見ずに「176条からして、不完全物権変動説は間違ってる」と導けるのはえらいけど、
聞く前に佐久間なりでも読んで調べなよ。


790 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 22:29:57 ID:???
結局どの学説も理論的に説明がしっかりできてないんだけどな
結論もみんな同じだし、そのための議論にしか過ぎないからあまり深入りしない方がいいと思う

791 :789:2009/12/08(火) 22:35:06 ID:???
>>790
そういう風に議論を放棄したのが星野だったかな
ある意味正しい方向性だと思うわ。


792 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 22:41:22 ID:???
>>791
学者の姿勢としてはどうだが解らんけど
俺ら受験生の立場としては確実に正しいと思うわw
だって結論に影響はないんだから
答案上も他説を批判しなきゃならんような論点でもない

大人しく自説固めて他のことに時間使うべき

793 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 22:45:11 ID:???
>>752
うるせーバカ!
ぎゃははは!

794 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 22:51:56 ID:???
登記を備えさせないと不動産取引が不安定になって大変だからだろ,jk


795 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 22:54:02 ID:???
>>788
自由競争、画一的処理から考えて妥当な落としどころが判例でしょ。
もともと私的自治なんだから、二重譲渡なんてアホほどよくある事項について、お前みたく、無効じゃないんですか!って来られたらめっちゃ訴訟不経済なんだよ。
だから、二重譲渡をなんとか有効にして、ぱっと見でわかる登記でケリつけたいと。
結果ありきで考えられてるから、復帰的物件変動みたいな屁理屈でも仕方ないってのが通説。
たまに、やっぱり変だっていう頑固な学者もいるけど、二重譲渡自体は認めないといけないから、結局変な結論になると。


796 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 23:17:35 ID:???
我妻先生もかわいそうだよなー。
一字一句を周到に考えて書いたのに。
予備校のマコツごときに
言ってもないことまで書かれて。
肝心要をすっ飛ばしてるんだから。
予備校本使ってる学生にバカにされて。


797 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 23:20:03 ID:???
>>796
リッツ爺もたまにはええこと言うやないか。

798 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 23:23:32 ID:???
796、797自演ね。

799 :771:2009/12/08(火) 23:41:20 ID:???
>>789
佐久間氏はこの問題を扱っておられますか?
面白そうな本を書いておられるので読んでみます。

>>795
不安定なのはわかるんですが、そんなことより所有権の存在はどうなるのかと。

>>795
>もともと私的自治なんだから、二重譲渡なんてアホほどよくある事項について、
>お前みたく、無効じゃないんですか!って来られたらめっちゃ訴訟不経済なんだよ。
>だから、二重譲渡をなんとか有効にして、ぱっと見でわかる登記でケリつけたいと。

なるほど。これなら何となくわかります。ありがとうございました。

>>788
訂正
167じゃなくて176条でした。

800 :氏名黙秘:2009/12/08(火) 23:43:42 ID:???
所有権の所在と占有の所在とが異なり、外形上それらを区別できないからこそ、登記を対抗要件としている。それだけじゃん。

801 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 00:27:24 ID:???
>>771の言ってる事は確かにそういう説もあって否定できないけど、実務は既に固まってるし通説も動くような状態にないからね
自分の言ってる事がかなり異説だと理解して主張する分には問題ないだろう

まぁバランス感覚として多少疑問が残るし、それを答案の上で主張するのは如何なものか

802 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 00:44:53 ID:???
「考える」ことが大事です。
考えて、考えて、考えまくりなさい。

803 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 07:15:16 ID:???
>>773
あなたのいうとおり。取り消されますよ。
その弁護士が間違ってるか、あなたの知覚・記憶・叙述が間違ってるかですね。


804 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 07:21:26 ID:???
>>776
弁済提供の効果として危険の移転があると言う人と、
534条1項についてはこれを制限的に解釈する人は、
別人だと覚えておけばいいです。
534条1項について>>776掲記のように考える人であれば、
弁済提供=受領遅滞などとステレオタイプに考えません。



805 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 08:08:16 ID:???
おk

806 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 10:18:29 ID:???
弁済は準法律行為とされています。そのため、弁済の意思は不要です。
では、民法474条の第三者弁済は準法律行為ですか?それとも法律行為でしょうか?



807 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 10:56:43 ID:???
>>806
あのー、バカは答えるなと言われたので
答えませんが、
ぼくちゃんだったら
疑問が生じたらまず
我妻民法講義を開きます。

第一 弁済の意義
弁済は債務の内容たる給付を実現させる債務者その他の者の行為である。

808 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 11:57:47 ID:???
>>807
もう書き込まなくていいよ。

809 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 12:50:44 ID:???
>>807
ということは第三者弁済も準法律行為ということですか?

810 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 13:14:58 ID:???
>>808
はいはい、わかりましたー。
2ちゃんの演歌、香西かおり
に答え書き込んでおきます。

811 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 13:30:24 ID:???
>>810
君センスあるW

812 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 14:54:51 ID:???
>>807
ということは第三者弁済も準法律行為ということですか?



813 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 14:56:37 ID:???
取得時効の論点で、善意無過失の占有者から悪意の占有者が占有を譲り受けた場合に、後者が前者の占有期間を合わせて主張できるか?という論点があります。(民法187条2項「瑕疵をも承継する」の意義)
この論点は善意無過失の者から善意無過失の者が占有を譲り受け、かつ、後主が前主の占有を合わせて主張する場合にも論じる必要がありますか?
お願いします。



814 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 15:27:09 ID:???
瑕疵がないのに「瑕疵の意義」を論じる必要はないでしょう

815 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 15:33:44 ID:???
>>814
頭、大丈夫かよ。

816 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 16:45:47 ID:???
煽るしか能の無い自演馬鹿が最近湧いてるなぁ・・・

>>813
両方善意無過失であればわざわざ論じなくていいよ
そういう時は出題者が求める論点は他にあるはずだから


817 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 19:24:57 ID:???
民法730条と877条の義務て何が違うんだ?

818 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 21:28:31 ID:???
>>817
二宮を読め。ちゃんと書いてる。

819 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 21:56:00 ID:???
別件基準説を採った場合、別件で逮捕・拘留中に違法に本件について取り調べた後、あらためて本件で逮捕・勾留することはできますか(本件について逮捕・勾留の要件は満たすことにします)?

自分の頭で考えた限りでは、別件基準説は逮捕・勾留と取調べの問題を区別するから、令状に書かれた被疑事実が異なる以上、別件で適法な逮捕・勾留→本件で適法な逮捕・勾留は再逮捕・再勾留の原則に反しない気がします。
すると、取調べ自体の繰り返しにはついて規制がない以上、適法(逮捕・勾留中に得られた証拠の証拠能力については別途検討)ということになりそうなのですが、どうなんでしょう?

アドバイスお願いします。

820 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 22:19:28 ID:???
>>819
井戸田をよめ。ちゃんと書いてる。

821 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 22:20:43 ID:???
>>819
本件での身柄拘束は可能。理由はそのとおり。
そして、相当捜査機関寄りの別件基準説で無い限り、
けっきょく身柄拘束の名義をもって取調べ対象を拘束しようとする説が多い
(ex.事実上の強制処分説)ので、取調べ内容にまったく規制が及ばないという
立場はあんまり無いと思われる

822 :氏名黙秘:2009/12/09(水) 23:57:02 ID:???
>>818
教えてくれ。

823 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 10:20:11 ID:???
>>822
2ちゃん演歌板 香西かおり
に何か応援メーッセージ書き込みしたら
教えてやる。

824 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 11:09:14 ID:???
教えてください。
おもわず笑ってしまうような名前の
法律学者いますか?

825 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 11:12:10 ID:???
川井い

826 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 11:22:50 ID:???
>>824
一円一億 憲法学者

827 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 11:33:47 ID:???
そうすか

828 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 13:33:45 ID:???
村村みよ子

829 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 13:46:31 ID:???
中山竜一 阪大教授

830 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 13:49:44 ID:???
ボッキー・フニャチンスキー氏
シェルレッド・ハッサム女史

831 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 14:01:41 ID:???
株主総会決議無効確認の訴えと決議不存在確認の訴えが併存している意義が
よくわかりません。
不存在確認訴訟は取消訴訟と連続性があり、
取消訴訟が期間制限等のせいで提起できない場合に不存在確認訴訟の意義がある
などと言われてますが、それなら、
そういった機能を無効確認訴訟が担えばよいのではないかという気がします。

あと、無効確認訴訟と不存在確認訴訟を選択的に併合できるんでしょうか?

832 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 14:47:57 ID:???
>>831
不存在の場合は無効を確認するだけの形すら整ってない場合じゃないの。

833 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 14:48:01 ID:???
>>831
理論の世界にできないものはない。

834 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 16:37:29 ID:???
>>819

微妙なところだな。別件逮捕中の本件の取調べを完全に適法とするのは、あまり
オススメしない。少なくとも、なんらかの制限を課すのが大半の学説。

例えば、密接関連性のある余罪に限り取調べは適法となるとかな。

もし、本件と別件との間に何の関連性もないのであれば、被疑者が任意に取り調べ
に応じた場合以外は、違法となる。
ただ、だからといって、本件の逮捕が当然に違法になるとは限らないよな。
別件逮捕時の取調べでえられた自白を基にして、初めて、逮捕の理由と必要性が
認められるといったようなレアケースであれば、違法捜査の波及効で本件逮捕を違法と
考えることもできるが。

835 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 17:23:57 ID:???
>>831
提訴期間の制限無し、裁判によらない無効の主張を認める例外として830条1項(不存在)と2項(無効)を用意した意味はあるだろ
少なくとも2項には「決議の内容が法令に違反することを理由として」と言っているので、そもそも1項と2項が重なることなんて無い

2項で1項をカバーするには要件に差がありすぎる
立法論として言っているのなら勝手にしてくれ


836 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 17:27:22 ID:???
>>835
ここは質問者を罵る場ではないはず。

837 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 18:50:01 ID:???
よろしくお願い致します。

窃盗罪の成立には人の占有する物を窃取することが必要で、
この占有には占有の事実と占有の意思が要求されていますが、

財物を置き忘れた人に、占有の意思を認めることができるのでしょうか?

置き忘れているのですから、
(例え客観的状況から占有の事実が認められても)
占有意思が認められないのではないでしょうか?

838 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 18:53:10 ID:???
「置いた」のではなく、置き「忘れた」んでしょ。
その人の主観的には、財布を所持し続けていると思っているはず。
だから占有の意思は認められる。

839 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 19:05:19 ID:???
バス停か何かの判例か?
そういう構成はあり得ると思うよ
ただ、事実上の支配が認められるときに占有の意思は問題とはならないので
バス停の例は事実上の支配が依然及んでいるとして占有の意思まで問題とはしていないけど


840 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 19:08:13 ID:???
占有意思も要件のひとつでは?

841 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 19:37:44 ID:???
忘れただけだと、まだ自己の支配領域内に財物が存在していることを認識しているから占有の意思が認められる。
財物の所在すらわからなくなったらもはや認められない。
例えば、置いてたチャリが転々と使用されていった場合。
この場合、たまたま拝借してて捕まった人は窃盗ではなく占有離脱物横領となる。
ちなみに、占有の意思は、占有の事実と並列的な要件ではなく補充的な要件。

842 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 19:38:39 ID:???
置き忘れたからって、占有の意思がなくなるわけないだろ。

占有の意思がないっていうのは、捨てたとかそういう場合だろ。

問題にするなら、占有の事実だろうが。

843 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 19:47:26 ID:???
>>841
>>まだ自己の支配領域内に財物が存在していることを認識している

客観(支配事実)と主観(支配意思)の内容が、ズレる感じということですか?
・・・客観的には、忘れた場所における支配。
・・・主観的には、鞄の中における支配の認識。

844 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 19:56:32 ID:???
事実上の支配が認められない時には、占有の意思が問題になるが、
置き忘れのような事例で占有の意思を重視しすぎると途方もない結論になることがある。
極端に言えば、「アマゾンの奥地に置き忘れたカメラにも占有の意思がある→窃盗罪」みたいにね

スーパーの6階に財布置き忘れて、地下で気づいて取りに戻った事案については占有を認めてなかったりするし、このへんはもうバランス感覚の話だろうね

845 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 20:06:41 ID:???
>>843
そのとおりで、占有の意思は、客観的事実と完全に一致した認識ではないです。
対象をある程度抽象化して、財物を自己の支配領域内で支配している認識で足ります。
財布が鞄の中にあると思っていても、置き忘れた場所が客観的事情から自己の支配領域内であると言える限り、占有の意思は認められるでしょう。
そうすると、占有の事実の要件とほとんど変わらなくなります。だから補充的な要件なのです。
占有の意思の要件が重要になるのは、例えば、持ち主が不要になったチャリを捨てる意思で路上に駐輪した場合です。
この場合、他人が直後に拝借しても占有離脱物横領となります。

846 :843:2009/12/10(木) 21:02:08 ID:???
>>845
事実の錯誤的な考えということでしょうか。
よく理解できます。

どこかの基本書で書いてたりしますか?自分のには載ってなかった次第なわけでして・・・

847 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 21:07:52 ID:???
著作権法ですがよろしくお願いします
インターネットから音楽をダウンロードする行為はなぜ著作権侵害にならないのですか?
複製にあたらないからですか、それとも私的利用だからですか。

848 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 21:23:28 ID:???
>>836
回答者は罵っていいのか。
ぼくちゃんはバカ消えろと言われた。

849 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 21:28:29 ID:???
>>848
上級者じゃないのに上級者面したら罵られます。

850 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 21:38:07 ID:???
>>847
私的利用だからです。複製には当たりますね。

ちなみに、
三  著作権を侵害する自動公衆送信(国外で行われる自動公衆送信であつて、
国内で行われたとしたならば著作権の侵害となるべきものを含む。)を受信して行
うデジタル方式の録音又は録画を、その事実を知りながら行う場合
は、許されない私的利用になりますので注意しましょう。

851 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 21:38:24 ID:???
珠算1級やけど、、、ぶつぶつ。

852 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 21:45:34 ID:???
>>850
ありがとうございます。
自動公衆送信というのはネットにアップロードするような行為のことでしょうか。
その事実を知りながら、ということは違法アップロードと知ってダウンロードしたら
許されない私的利用ということですか?

853 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 22:06:13 ID:???
>>846
すみません。
いま手元にあるなかでは完択にしか載ってません。
コンメンタール等を見てみてください。

854 :氏名黙秘:2009/12/10(木) 23:14:22 ID:???
完択に、そんなこと書いてないっすよ
どこを見て、そう考えたんすか?


855 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 00:18:19 ID:???
>>852
http://nettv.gov-online.go.jp/prg/prg2824.html

856 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 00:22:02 ID:???
>>846
いま手元に大谷の刑法講義各論しかないけど、それには載ってるよ
というか載ってない教科書が存在するのか?
占有の意思が補充的要件だなんて割とメジャーな話だと思うが

857 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 00:39:48 ID:???
>>846
事実の錯誤と言っている段階で、
占有の意思を必要以上に重視している気がするな。

そもそも、なぜ占有の有無で成立する犯罪が異なるかというと
占有物の領得と占有離脱物の領得とでは(保護法益が違うだけでなく)
被告人に対する非難の程度が異なるということだろう。
で、占有の事実と異なり、占有の意思というのは被告人から見て明らかでない
(せいぜい客観的情況から推測するしかない)。
だから、占有の有無の決め手となるのはほとんど常に占有の事実であって、
占有の意思にこだわるのはあまり効率的でないと思う。

858 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 02:43:17 ID:???
履行利益と信頼利益についての質問です

内田民法2によると
履行利益は本来の履行がなされたなら債権者が置かれたであろう地位とし
信頼利益は買主が瑕疵のないものだと信じたことによって被った損害として

具体例として中古自動車でブレーキが故障して、営業ができなかった場合
信頼利益の範囲はブレーキの修理代にとどまり、自動車をつかって営業ができない場合は
損害の賠償の範囲に含まれないとしています。

しかし、自動車が瑕疵のないものだと信じて営業車として買ったのに営業ができなかったとすれば、
営業ができない場合も信頼利益にあたるようなきがするのですが。
また、逆にブレーキの修理代は瑕疵のないものだと信じたことによって被った損害ではなく、
そもそも中古車に本来求められる履行があれば置かれた地位とすれば履行利益となるのでしょうか

わからないのは、履行利益と信頼利益は、履行利益>信頼利益なのか、
両者は重なりあい説明の仕方でどのようにも解せるのかがよくわからないのです。


859 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 02:52:15 ID:???
>>858
内田民法V p153に詳しく載ってます

860 :858:2009/12/11(金) 02:56:52 ID:???
補足しますと

某予備校のトウレンで

建物の売買契約を締結し引き渡した後、数ヵ月後に壁や廊下にひび割れ場発生したことから
買主Xが担保責任を追及し、修理代金を売主Yに請求した。
このとき売主Yは「損害賠償の内容はxが瑕疵を知らなかったことによって被った損害に限られるから、Xの請求は理由がない」
と反論した。
この反論は認められるか。

について
法定責任説にたち、信頼利益と解すると、修補費用は瑕疵のない状態を実現するために必要な費用であり、損害賠償の内容に含まれない
と解説しているのですが、

内田の民法2の具体例の中古車の修理代が信頼利益なら、建物の修理代も信頼利益になるのではと思って質問した次第です。


861 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 07:07:05 ID:???
>>860
うちの内田民法2では、「せいぜいブレーキの修理に要した費用であり」となってますね。
せいぜい、というのは、認めたとしても、という意味です。
法定責任説の立場からは修補請求を認めないのに修補費用を認めるのはおかしい、
とされています。それが、その解説なのだと思います。
が、我妻以下の法定責任説の学者は、信頼利益と言いつつ修補費用を認めています。
そこで、「せいぜい」と表現されているわけです。
ちなみに、実務では修理費用を570条の損害として認めています。



862 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 10:39:21 ID:???
ありがとう

863 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 10:48:35 ID:???
演歌板の
香西かおりさん
のスレを荒らしたやつは誰だ。
そんなひまあったら
勉強しろ。


864 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 13:59:53 ID:Jwre047P
法学未修者として来年四月からローに行くんですが、全ての法律書の入門的な本を一通り読んだので、次は教科書を読みたいのですが、一般的に有名な教科書は誰が書いた本なのか、
憲法、刑法、民法、民訴、刑訴、商法のそれぞれで教えていただけませんか?

865 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 14:29:00 ID:???
松宮 「刑事立法と犯罪体系」 274ページコラムで
誇張従属形式の定義がおかしい教科書が蔓延してる。
M・E・マイヤーの定義は、、、、
と書いてる。
おかしい教科書の代表が
光江のおばはんの本や。


866 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 14:30:40 ID:???
ぼくちゃん
去年使ってた手袋出して使って、
温いぬくいとよろこんでたら
なんだか指がかゆくなって
ダニかなんかにかまれちゃった。
潜んでたんだね。
基本書でも古いのつかってると
痛い目にあうかも。ね。

867 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 16:04:43 ID:???
>>864
あんた、基本書スレで聞いたほうがええよ。
うちがそっちで教えてあげるわ。

868 :860:2009/12/11(金) 16:22:21 ID:???
<<859,861
ありがとうございます


869 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 17:17:38 ID:???
香西かおりさんってどんな歌うたってるの?
おしえて?

870 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 19:58:24 ID:???
民法で質問があります。

不完全履行の拡大損害(例えば、ひよこ売買で売り渡したひよこの一部が病気で、その病気が原因で、買主所有の他のひよこに移ってしまった場合)の処理の仕方について、@信義則上の付随義務違反と構成するか、A416条の問題とするかの争いがあります。
いずれを採るかによりどのような具体的な結論の違いが生じますか?

私は@を採った場合には、拡大損害の防止自体が義務内容にあたると考え、当然に、他のヒヨコが存在するという事情が416条2項の「特別事情」に当たらないことになるため、同条項の適用はなく、請求可能であると考えました。

Aの場合には、拡大損害防止は義務内容にあたらないため、買主の他のヒヨコが存在するという事情が特別事情にあたり、予見可能性がある場合に限り、請求が可能だと考えました。

この理解は正しいですか?

871 :870:2009/12/11(金) 20:12:15 ID:???
補足します。
@拡大損害防止が「債務の本旨」にあたるなら、拡大損害は直接の義務違反により生じたことになるから、そもそも拡大損害といえず、当然416条2項の特別事情にあたらない。(というより同条項の出番がない)

A拡大損害防止が「債務の本旨」にあたらないが、拡大損害は間接的に生じたため、(直接の義務違反であるヒヨコの病気、により損害が拡大。この場合、拡大損害防止自体は義務にあたらない。)416条2項の特別事情によって処理される

のではないか?という質問です。


872 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 21:57:54 ID:???
民法の親族法で、「親権者が自己の15歳未満の非嫡出子を自己の養子にする場合」が
利益相反(726条)にあたるという記載がありますが、この場合は何の利益が相反するのでしょう。

873 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 22:09:52 ID:???
>>870
付随義務論を採用するか否かという問題は、それによって「損害賠償の範囲」が変わってくるとか
そういうレベルの問題ではないよ。

簡単にいうと、
付随義務理論は、契約に際して、一般法益を保護する義務(通常は不法行為法で保護されている)を、
不法行為法の領域から、契約法の領域に引き上げようという見解。

874 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 23:04:38 ID:???
@を採った場合には、拡大損害は直接の義務違反により生じたことになるから、416条2項の特別事情にあたらず、
416条1項の通常損害として処理される

この理解は正しいですか?



875 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 23:08:57 ID:???
>>870
何で付随義務論ということをもちださなきゃならないかというスタート地点に
帰って考えたほうがいい。
病気なったひよこの損害も何とかしてほしいという依頼をあなたが受けたとして
あなたの疑問は有意義だと思いますか?

876 :氏名黙秘:2009/12/11(金) 23:43:12 ID:???
>>874
拡大損害は債務の本旨→通常損害

拡大損害は付随義務違反→特別損害

という図式にはならないと思うよ。
そんなことを主張している基本書があるの?

877 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 00:11:14 ID:???
曲解しないで読んでください。

878 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 00:11:24 ID:???
岡口基一要件事実問題集の模範解答を
62期私法修習生裁判官任官者グループが作成しました。

879 :870 871:2009/12/12(土) 01:14:33 ID:???
>>873>>875
ありがとうございます。
ということは、@Aの違いは債務不履行か不法行為かという違いがあるに過ぎず、本事例では@Aの両者ともに416条2項の適用の余地があるということでしょうか?


880 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 08:34:48 ID:???



881 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 08:38:10 ID:???
>>879
@Aともに債務不履行です。
両者ともに因果関係の問題にはなります。
Aは、給付義務違反ないし瑕疵担保による損害と位置付けるものであるのに対し、
@は、給付義務違反の問題ではなく、瑕疵担保の適用範囲ではないというところから出発し、
問題を、保護義務違反として構成するものです。
普通はAを叩き台にして@が出てきます。
ちなみに、何を特別事情による損害と構成するかという当てはめについては、
必ずしも画一的に決まるものではなく、当てはめ資料も少ないため、
典型事例以外は正確に答えることは困難です。

とりあえずいえるのは、>>870>>871の理解は正確ではないということです。
@保護義務違反として構成する場合でも、
保護義務の射程というのがもちろんありますし、
それを論ずる中で、当然416条2項の適用場面も出てくることになります。
Aの場合も、拡大損害を416条2項で論ずることが多いですが、すべてそれで処理するというわけでもありません。
@→416条2項適用なし
A→416条2項適用
というステレオタイプな処理ではありません。

882 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 09:00:47 ID:???
>>881
さきの>>873>>875と矛盾していませんか?

883 :881:2009/12/12(土) 10:29:44 ID:???
>>882
先の回答は知らない。
俺は>>879に回答してるだけ。
矛盾してるかどうかは君が判断してくれ。

884 :881:2009/12/12(土) 10:37:20 ID:???
今見たけど、別に目立った矛盾はしてないわな。
(細かいところは俺が書いたのではないので知らないが)
>>873>>875が間違ってるというつもりもない。

Aの給付義務違反構成としているものが前提としてあって、
しかし、給付義務の範囲に含まれない、という批判があって、
じゃあ本来的には不法行為でいくべきだけど、
でも、契約当事者なんだから、契約責任の問題なんじゃないのとなって、
@の保護義務違反構成が出てくる。

>>873>>875不法行為という言葉を持ち出しただけで、
@が不法行為責任だと勘違いしてたのかな。

885 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 10:47:42 ID:???
>>882
だから付随義務論をとろうがとるまいが、請求が認められるためには因果関係が必要でしょ?
どういう構成をとろうが416条の問題になるのです。

886 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 11:09:19 ID:???
病気なったひよこの損害も何とかしてほしいという事例において
416条2項の特別事情によって処理される損害にはどんなものがありますか?

887 :870 871 879:2009/12/12(土) 11:43:37 ID:???
>>884
丁寧な解説をどうもありがとうございます。
つまり、@Aはただの義務の名称や射程範囲の説明の仕方に違いがあるに過ぎず(拡大損害の防止を給付義務に含めるか、保護義務という別の義務を作りその義務に含めるかという説明の仕方の違い)、
@Aのいずれを採っても拡大損害の防止が、給付義務または保護義務に含まれることには変わりないため、結論に違いが出ることもほぼなく、
また、416条2項の適用範囲の違いも出ない(というより無関係)という理解でよろしいでしょうか?

888 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 12:03:42 ID:???
865 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 10:31:41 ID:???
岡口問題集の模範解答って騒いでる奴がいたけど
旧62期の任官組が作った分だね。

岡口問題集には模範解答がついているけど
それを研修所方式で整理し直している。
63期には回さない方針らしいな。


866 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 10:40:23 ID:???
整理しなおしたやつの全文コピペを要求するなんて気が狂ってるとしか思えない


889 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 12:18:28 ID:???
わしは
佐伯千仭先生の刑法講義(総論)を20回と刑法各論を10回
ぐらい読んで
いまも参照してる。
中山や松宮の本に書いてないこともちゃんと書いてある優れものだ。


890 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 13:40:31 ID:m0qPw7ZA

長野県の善光寺www阪急阪神ホールディングスwwwwwwwwwwww

壮絶いじめ宝塚歌劇団(阪急阪神ホールディングス)w

長野県善光寺の娘(96期)と宝塚歌劇団と副校長と96期が犯罪を捏造して、岩手出身の金もコネも無い女生徒を退学処分にした。www
長野県善光寺の娘(96期)と宝塚歌劇団と副校長と96期が犯罪を捏造して、岩手出身の金もコネも無い女生徒を退学処分にした。www
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長野県善光寺の娘(96期)と宝塚歌劇団と副校長と96期が犯罪を捏造して、岩手出身の金もコネも無い女生徒を退学処分にした。www

△▼【万引捏造】96期[Part15] 【冤罪退学】▼△
http://gimpo.2ch.net/test/read.cgi/siki/1260543134/
【Googleは】宝塚音楽学校冤罪退学事件3【ハッカー】
http://hideyoshi.2ch.net/test/read.cgi/ms/12★60390479/
宝塚音楽学校を退学処分になった女性、不祥事を捏造されたとして提訴
http://gimpo.2ch.net/test/read.cgi/news2/125★7679254/

宝塚音楽学校でガチャ切りしたの誰なんだろうね?
事務員とかな電話対応やクレーム対応習わないのかとらびっくりなんだけど。
宝塚歌劇営業部はまともな対応だね。
音楽学校は、アーアー聞こえなーい電話ガチャンって姿勢だからね。
裁判所にもアーアー聞こえなーいだし、クレームなんか聞く気もなさそうだよ。


891 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 14:36:27 ID:???
きのうダニくんに噛まれた小指
まだかゆいよー。
温暖化で東南アジアの毒ダニかも。
それはそれとして、
シオミンの黄色各論Tは既習者にも
不安を感じさせないような情報量に改訂って
まえがきにかいてるね。
購買意欲そそっちゃう。


892 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 14:37:15 ID:???
香西さんの25周年アルバム4枚組CDセット
かシオミン黄色Tを買い換えるか
それが問題だ。


893 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 16:02:22 ID:???
まあ好きにしたらいいと思ふ。

894 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 17:03:08 ID:???
弁済の提供で、受領者の受領拒絶の意思が明らかな場合、口頭の提供が不要になるかという論点があります。

ここにいう口頭の提供が不要とは、@準備通知の両者が不要という意味ですか?Aそれとも準備は必要だが、通知は不要という意味ですか?


895 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 17:04:21 ID:???
前を歩く女性に欲情して強姦しようとし、背後から押し倒し馬乗りになったが、
その顔がたまらなくブサイクだったために萎えて強姦に至らず、犯行を中止したような場合、
実務的には中止犯は成立するんでしょうか?

つまり、犯人的には犯行継続が主観的にありえなかったけど、
一般的には障害とならないような事情があった場合です。
設例の場合で、@一般人には許容しうる範囲だった場合、
A一般人的にも、ボールの人が多い被害者の場合、
設例とは違って、B被害者はとびきりの美人だったけど、犯人がブス専で美人には興味なく犯行を中止した場合、
それぞれどうなりますか?

896 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 17:09:06 ID:???
>>895
そもそも、お前は中止犯の趣旨をどう考える立場に立っているのかを先に示してくれ。

897 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 17:13:15 ID:???
>>895
事案ワロタw

898 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 17:16:34 ID:???
>>896
学説ではなく、判例実務でお願いします。

899 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 17:25:32 ID:???
>>898
じゃあ、判例実務がどうなのかを示してくれ。
当然、調べたんだろ?

900 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 18:09:03 ID:???
>>899
おまえ、態度でかいぞ。
おまえが考えた例なんか複雑そうにみえて
超カンタン、
まともな教科書みれば
すぐ答えでるわ。


901 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 18:12:11 ID:???
ぼくちゃんの使ってる
佐伯千仭先生の本を読めば
そんな問題すぐとける。
判例もバッチリ載ってるわ。

902 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 18:12:45 ID:???
↑お前アンカー間違ってるか、勘違いかしてないか?

903 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 18:55:11 ID:???
ここ自演レスキチガイが常駐してるからあんまり相手にしないほうがいいぞ

904 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 19:34:14 ID:???
民法177条178条の第三者に、物について債権を有する者が一般的に含まれますか?


905 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 20:03:50 ID:???
>>895
裁判例の流れは、被告人に酌むべき事情がある場合に中止犯の成立を認めます。
その設例では、被告人に酌むべき事情が まったく ないので、中止犯は成立させません。
@〜Bすべて同じ結論です。

906 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 21:58:46 ID:???
科刑上一罪については、「最も重い〔罪の〕刑で処断」されますが、
累犯加重や法律上の減軽についても、この最も重い罪について、その要件の有無を判断するのでしょうか?

例えば、累犯加重については、私文書偽造・同行使・詐欺なんかの場合だと、
最も重い詐欺罪の刑により処断されることになると思いますが、
私文書偽造だけ前刑執行終了日から5年以内に犯したものである場合、
累犯加重されることになるのでしょうか?
それとも、最も重い詐欺罪については累犯の要件を満たさないとして累犯加重されないことになるのでしょうか?

同様に、住居侵入+殺人2件(うち1件は中止未遂)の場合、
刑及び犯情の最も重い殺人罪の刑により処断されることになると思いますが、
殺人未遂については中止未遂で法律上の必要的減軽を受けるはずなのですが、
殺人(既遂)罪の刑により処断されている以上、中止未遂は法令の適用としては無関係になるのでしょうか?
それとも、一部について減軽事由がある以上、この殺人罪の刑について法律上の減軽をするのでしょうか?

907 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 22:11:30 ID:???
仮に一部について減軽事由がある以上法律上の減軽があるということになると、
住居侵入+殺人10件で、1件中止しておけば、法律上死刑を科し得ないということになりますね。
死刑を必要的に減軽すると最大でも無期になっちゃいますから。
これが、かすがい現象の問題点なのか、単に考え方が間違ってるだけなのか。
ちなみに、実行着手前にその1件を思いとどまっていれば死刑になり得ます(中止犯成立せず)が、
実行着手後に思いとどまれば、死刑になり得ない(必要的減軽)という結論になっちゃいますね。
結論は明らかにおかしいです。
もしかすがい現象の病理というのであれば、検察官としては、
住居侵入を起訴しなかったり、殺人未遂を起訴対象から外して死刑を求めることになるんでしょうね。



908 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 22:20:42 ID:???
今日、こんな記事を読みました。

執行猶予中に小学校担任に 都教委が臨時教員を失職、刑事告訴も
http://sankei.jp.msn.com/life/education/091211/edc0912112003001-n1.htm

一部抜粋しますと、
「都教委では有印私文書偽造罪などでの告訴を検討している。
 都教委などによると、男性は都内の国立大学に在学していた平成19年2月、執行猶予3年の刑が確定していたにもかかわらず、今年3月、教員免許状授与申請書に「欠格事項なし」と署名し不正に教員免許を取得した。」

これのどこが「他人の印章若しくは署名を使用して」または、「偽造した他人の印章若しくは署名を使用して」(刑法159条1項)にあたるのでしょうか?

この事案は、作成権限を有する者が内容虚偽の文書を作成した、いわゆる無形偽造であって、不可罰じゃないでしょうか?

教員免許状授与申請書の作成権限がないのに教員免許状授与申請書を記入して提出したから「作成権限ある男性」と「作成権限のない男性」とで人格の同一性を偽ったとも考えられそうですが、
教員免許状授与申請書に欠格事項の有無を記載する欄がわざわざあることを考えると、教員免許状授与申請書の作成権限は欠格事項のある人でも認められるんじゃないでしょうか?

ご教授お願いします。


909 :908:2009/12/12(土) 22:24:40 ID:???
追記

上記記事は刑法の講義ではないので、偽造とは変造の意味を含むのかもしれません。
しかし、その場合でも、教員免許状授与申請書は「他人が押印し又は署名した権利、義務又は事実証明に関する文書又は図画」といえないのではないかと思います。

910 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 22:28:18 ID:???
>>908
<都教委>は、法律の素人ですから。
そして、私文書偽造<など>での告訴を<検討>しているだけですから。
無形偽造にしかなりえないかどうかも含めて検討しているんだと思います。
なお、人格の同一性については、別に作成権限の有無に限定する必要はないでしょう。
例えば、「欠格事由のある男性」と「欠格事由のない男性」とで人格の同一性を偽ったと考えることも
検討の対象には含まれてるんじゃないでしょうか。

911 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 22:32:09 ID:???
>>908
履歴書の判例をちゃんと知ってるようだけど、「履歴書」の偽造が何故私文書偽造に
なるのかとパラレルに考えてみ。

912 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 23:31:05 ID:???
閉鎖会社、非公開会社は、どちらの呼び方を使うべきですか
学者はどちらを好みますか

913 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 23:33:49 ID:???
非公開会社。
閉鎖会社という用語は語呂が良くないという理由で、非公開会社と規定することになったのだから。

914 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 23:41:34 ID:???
本来は条文に忠実に「公開会社でない会社」と書くべきなところ、慣用的に略して
「非公開会社」としているのが現状。
閉鎖会社はもはや条文から離れすぎてるから使わない方が良い。

915 :氏名黙秘:2009/12/12(土) 23:55:22 ID:???
江頭は「全株式譲渡制限会社」だ

916 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 00:53:11 ID:???
民法177条178条の第三者に、物について債権を有する者が一般的に含まれますか?



917 :908:2009/12/13(日) 02:01:29 ID:???
>>910さん、>>911さんありがとうございます。

でも、正直まだうーんです。

履歴書の判例が、履歴書の性質等に照らし、名義人「A」と作成者「AことX」とで人格の同一性の齟齬があるとするのとパラレルの考えれば、
教員免許状授与申請書の性質等に照らし、名義人「欠格事由のない男性」と作成者「欠格事由のある男性」とで人格の同一性の齟齬があるとするのでしょうか。
でもこのように考えると、就職活動でエントリーシートにちょっと嘘を書いただけで(例えば、志望動機のでっちあげ)有印私文書偽造が成立することになりかねないのではないでしょうか(まぁ、警察は相手にしないでしょうが)。

知ってる判例は全て偽名を用いている事案であって、本件記事では偽名を用いたわけではないのでパラレルに考えるのは難しいです。

余談ですが、私と同じ疑問を持った方がいるようです。
http://detail.chiebukuro.yahoo.co.jp/qa/question_detail/q1133990231

918 :908:2009/12/13(日) 02:09:03 ID:???
>就職活動でエントリーシートにちょっと嘘を書いただけで(例えば、志望動機のでっちあげ)有印私文書偽造が成立することになりかねないのではないでしょうか

例が不適切だったかもしれません。
18歳未満の女性が履歴書で年齢を偽ってキャバ嬢として働く場合が本件に近いですかね。

919 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 07:36:17 ID:???
>>906 できれば・・・。

920 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 08:22:35 ID:6vJ8ywF+
>>919
中止犯の効果は中止した犯罪と併合罪、又は科刑上一罪の関係に立つ別罪にまで及ぶ事はありません

921 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 08:28:54 ID:???
推定と反証について質問させてください。
例えば、署名押印のある文書が提出された場合、二段の推定により内容が真実と推定され、立証責任が転換されると思いますが、相手側がその文書は偽造であると主張した場合、必要となる反証とはどの程度のものなんでしょうか?
@偽造であるとの主張のみ
A偽造であり、それは弁論の全趣旨から裏付けられるとの主張
B偽造であり、証拠も提出する場合

Bの場合には裁判所は偽造であるとの認定はできると思いますが、@とAの場合に裁判所は偽造との認定をしてもいいのでしょうか?
わかりにくい説明ですみません。

922 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 08:38:58 ID:???
>>920
ありがとうございます。
観念的にはそれで納得できるのですが、
罪数処理として、判例上、科刑上一罪の処理をしてから法律上の減軽をするものとされています。
そうすると、住居侵入・殺人・殺人未遂が一つの刑で処断されることになるため、
法律上の減軽(や累犯)についても、この一つの刑を基準にせざるを得ないのではないか、という疑問です。
つまり、この一つの刑について中止犯の減軽をするかしないかしかありえず、
殺人未遂についてだけ減軽するという処理はないように思うのです。

923 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 12:34:31 ID:???
>>921

そもそも、@Aは何ら立証活動にはあたらない。

事実の「主張」と「立証」の違いを要確認。


証明度については、反証なのでBが十分なのはもちろんのこと、真偽不明にさえすればいいかと。

924 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 13:11:22 ID:???
>>921

事実上の推定が働いている以上、@は無理だろ。Aはいける。

925 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 13:41:10 ID:???
何度もすいません。民法177条178条の第三者に、物について債権を有する者が一般的に含まれますか?



926 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 13:54:06 ID:???
含まれないだろ。

927 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 14:17:39 ID:???
>>924
@とAでどこに違いが?
弁論の全趣旨って、当事者の主張を要するものではない気がするのですが?

928 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 15:21:52 ID:???
法定証拠法則の拘束力をどの程度まで強く考えるかにもよるが、
偽造の主張は、否認(間接事実)に過ぎないんだから、
理論的には、常に必ずしも立証活動が要求されるわけではなく、
偽造について何の立証もせずとも偽造の主張が成立する
(=相手方の二段の推定に基づく文書の成立の真正の立証が失敗する)場合も
観念的・抽象的にはありうると思うよ。

たとえば、相手方が、
 @二段の推定の前提事実
のほかに、
 Aこれと両立しつつ、しかも、上記@とあわせても、
  二段の推定の証明対象事実(文書の真正)や文書の形式的証拠力を
  否定する方向に働く事実
を出している場合等だね。

ただ、実際には、上記Aのような事実はなかなかないとは思う。

929 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 15:59:33 ID:???
あばずれ水森の「安芸の宮島》は盗作ですね。
ひとり旅する おんなの背中
この歌詞は
香西さんの「女の背中」
おんな一人で 旅する背中
にそっくり。

930 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 16:51:08 ID:???
契約締結から1か月経過後に、後々の紛争防止のために当事者双方が作成して日付を1か月前に遡及させた
売買契約書は、処分証書ですか?報告文書ですか?

931 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 17:06:27 ID:???
>>926
含まれるんじゃないか?

932 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 17:35:48 ID:???
>>930
定義から考えようぜ。

例えばwikipediaだと「法律上の行為がその書面によってなされたもの」という定義だが、
契約締結から一ヶ月も経ってる時点で、「その書面でなした」とは言いようがないだろ。

933 :氏名黙秘 :2009/12/13(日) 17:41:43 ID:???
米子美人殺し事件の判決年月日教えてください。

934 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 17:42:02 ID:6vJ8ywF+
>>931
177条の第三者の定義を要確認

935 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 17:52:56 ID:???
別に責めはしないけど、「定義」と「趣旨」を踏まえて考える習慣を付けた方が
良いと思うぜ。

「〜は〜ですか」だけ聞いて答えて貰っても、条文の文言からどう論理的に
繋がってくるのかを理解できないっしょ。

936 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 18:04:20 ID:???
>>932
民事訴訟における事実認定だと「立証命題である意思表示その他の法律行為が記載されている文書」という定義なのですが、
契約締結から1か月経っていてもその日に作成していても、「意思表示が記載されている」という点では同じ気がしました。

937 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 18:33:35 ID:???
「原告は被告の法廷に従う」という格言は、現実にはどの程度妥当しているのでしょうか。
債権者の住所で履行されるべき債権を訴求する場合、原告の住所を管轄する裁判所に提訴できます。
ほとんどの場合、遠方の被告がこの裁判所に来ることになるのではないでしょうか。

938 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 18:51:40 ID:???
>>937
見方を変えてみると良いんじゃないかな。
元々、被告が「遠方から債務者の住所へ来て履行する」のは被告が自己責任で
選んだ結果なんだから、被告が履行地に来ること自体は被告の義務の内容でしょ。
で、被告が履行地にくることを前提に、被告が来たその履行地で裁判をやるってことだと
思う。

その格言は被告にとって最も都合の良いところを被告が選べるという意味じゃないって
ことだと思う次第。

>>936
意思表示「として」記載したかどうかの違い。口で喋る代わりに書面にした場合のことだと
思うよ。

939 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 19:23:31 ID:???
民法の質問です。

共同不法行為で、
加害者の一人が全額被害者に弁償して、
もう一人の加害者に求償する場合、
もう一人の加害者の寄与分(過失割合)は、
求償する人に立証責任がありますか?
それとも、
求償される人(もう一人の加害者)に立証責任がありますか?

教えてください。
文献もあれば、教えてください。

よろしくお願いします。

940 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 19:28:32 ID:???
民法で質問です。


根抵当権の確定請求は、根抵当権の目的となっている不動産の
第三取得者を保護するための制度である。

正解○
元本の確定とは根抵当権によって優先弁済を受け得る債権が定まることをいう。
確定期日の定めのない場合、設定者の確定請求によって確定を生じるが(398条の19第1項)、
これは、長期間根抵当権に拘束されることから設定者を救済するための制度である。
債務者が設定者である場合は取引関係終了により確定できるから、確定請求は設定者が
物上保証人・第三取得者である場合にその機能を発揮する。


・・・とあるんですが、
ダットサンに記載がありましたが、
旧398条の20第1項第1号が削除され、取引の終了による元本の確定は認められなくなったのではないでしょうか?

なお、問題は肢別本です。よろしくお願いします。

941 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 19:39:46 ID:???
>>940
取引の終了による元本の確定と、期間の定めのない場合の元本確定は別次元。

942 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 19:55:05 ID:???
旧398条の20の1項1号は、あくまで「自動的に確定する」場合の話。
条件を満たせば勝手に確定してしまう。
でも、そんな曖昧な基準のもとに「自動的に確定する」なんて言われても
役に立たないから削除された。

その肢別本の解説は、当事者が合意で「確定させる」場合か、取引関係を
終了させることで、事実上確定させる場合の話だろう。
実際問題、取引終了するから確定してよ、と設定者が言えば、相手方は
確定させても何の不利益もないんだから同意してくれるだろうしな。

まあ、紛らわしい記述だとは思うけど。

943 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 20:13:17 ID:???
>>938
なるほど。「売る」とか「売った」とか書いてあっても、
それをもって意思表示をした場合でなければ、処分証書には当たらないということですか。
とすると、処分証書かどうかっていうのは、書面だけ見ても判別できず、
その作成経緯が明らかになって初めて処分証書か否かがわかるということでしょうか。

944 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 20:19:03 ID:???
>>943
その通り。
ただ、遺言書のように、そもそも「処分証書」しかありえないものはまた別だけどね。

945 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 20:31:37 ID:???
≫925
物に債権があるというのがよくわからない
具体例あげて

946 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 20:32:37 ID:???
アンカがおかしかった…

947 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 20:34:03 ID:???
お前の頭と同じだな

948 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 22:23:24 ID:???
いわゆる共犯の過剰について質問があります。
具体的には、事例から刑法を考えるの事例7についてですが・・。

大雑把にいうと、以下のような事例です(過剰の論点と関係ない部分は割愛)
XYZが窃盗に関して共謀を遂げた(家主はいないことを前提としていた)
Zが住居に侵入し、10万円を窃盗(既遂)

その後、家主がたまたまいたことが発覚し、Zは居直り強盗を試みたが失敗(1項強盗未遂)
そして家主から逮捕されるのを免れるため、Zは暴行をし逃走(事後強盗既遂)

ここで、解説によると、共犯の過剰として、窃盗と強盗との重なり合いを検討しています。

しかし、ここで重なり合いを検討する意味はあるのでしょうか。
というのも、Zは現に7万円の窃盗をしています。
そして、1項強盗は未遂となっていますので、強盗と窃盗の重なり合いを論じたとしても意味が無い気がします。
また、事後強盗の点も、結局7万円分の窃盗を前提とするものであり、重なり合いを検討する意味が無いような気がします。
端的に、XYは、7万円の窃盗の共謀共同正犯、強盗は共謀の射程外と論じてしまってはダメなのでしょうか


949 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 22:39:45 ID:???
>>948
最初の共謀と強盗既遂という結果との間に相当因果関係が認められる事例
だってのは前提として理解できるよな。
つまり、XYは強盗既遂の結果を自分の行為で引き起こしたと評価されるんだぜ。

まあ、因果関係を否定すれば論じなくて良いけど、論点落としになる恐れは
否定できない。

950 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 22:43:04 ID:???
ところで、何故1項強盗が未遂になったら、強盗と窃盗の重なり合いを論じる
意味がなくなるんだ?

ついでに、7万円分の窃盗を前提とする事後強盗は何故重なり合いを検討する
意味が無くなるんだ?

951 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 22:43:47 ID:???
>>949
もちろんそうなんですが、そうすると
重なり合いを論じて、窃盗の限度で重なり合いを肯定したとしても
結局、同じ7万円の窃盗の限度なんで、当初の窃盗について共同正犯として罪責を負うとした時点で
論じる意義が無いのではないかなぁと。
たとえば、1項強盗が別の宝石に向けられたもので、かつ既遂ならばわかりますが


952 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 22:47:57 ID:???
>>951
何のために論文を書くのかを一度見つめ直した方がいい。

法律家になる素養があるのだと「示す」ために、論文を書くんだろ?
結論が同じようなものだからと論理を無視した答案を書いたときに、
自分がどういう評価を受けるのかを想像してみ。

論じる意義が分かるだろ?

953 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 22:49:15 ID:???
>>951
論文試験は答案のみで評価されるんだぞ。
答案に表現していなければ、知らないものとみなされる。

954 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 22:50:59 ID:???
居直り強盗なんだから別の財物に向けられたものじゃないの?

955 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 23:12:12 ID:???
951は952-953を読んで「こいつらバカだ」と思ったに一票

956 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 23:35:20 ID:6vJ8ywF+
重なり合いを論じずにどうやってXYの罪責を決定するのか・・・

957 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 23:50:47 ID:???
>>943>>944
そういう考え方もあるみたいだけど、司研はその考えじゃないみたいだから注意。

958 :951:2009/12/13(日) 23:52:14 ID:???
たとえば、窃盗の共謀を遂げた上で、窃盗をやらずに強盗をやった、とかなら重なり合いを論ずる意義があるかと思いますが
そもそも共謀に基づき窃盗は行われています。
そうすると、過剰部分の重なり合いを論じたところで、行われた窃盗を二重に評価することにしかならない気がするのです。
もちろん、別の財物に向けられたものであるなら、>>954のいうように重なり合いを論じる必要性があるようには思いますが。
たとえば、居直りがなく、単なる事後強盗のみだったとしても、重なり合いは皆さん検討するものなのでしょうか?
そこで「窃盗の限度で重なり合う」と述べる意味はどこにあるんでしょうか。
意味のある論点なのかどうかを教えていただきたいのです。


959 :951:2009/12/13(日) 23:53:30 ID:???
あ、自分の理解はいちおう
Zに「窃盗」が成立し、その上で事後強盗となった場合は事後強盗一罪として評価されることを前提としています。


960 :氏名黙秘:2009/12/13(日) 23:55:36 ID:???
>>958
問題文を見ていないからはっきりしたことは言えないけど、
第二窃盗(強盗)は、共謀の射程内にある事例なんじゃないの?
たとえば、ある家に侵入窃盗するという共謀が成立したとする。
んで1部屋目で財物Aを奪った。2部屋目で財物Bを奪う過程で強盗未遂になった。
こういうケースなら、第二行為について共謀の射程は及ぶんじゃないか?


961 :951:2009/12/14(月) 00:00:12 ID:???
>>960
確かに共謀の射程は及ぶのかもしれませんね
そういう意味では窃盗の範囲でのみ成立すると論じる必要があるのかもしれませんが
その場合、加えて質問なのですが、「金よこせ」といったという強盗未遂と窃盗との重なり合いを論じる場合どのように論じるのでしょうか
窃盗未遂の限度、となるのでしょうか。
事後強盗も射程の範囲内ですよね、因果関係はあるかと思います。
その場合も、重なり合いを論じるのでしょうか
上の事例でいけば
7万円に対する窃盗→当然共同正犯として罪責を負う
別財物に向けられた強盗着手→別財物に対する窃盗未遂の限度で共同正犯として罪責を負う
7万円に対する窃盗を前提として事後強盗→窃盗の限度で共同正犯として罪責を負う
とした上で、事後強盗については結局7万円の限度の窃盗のことを論じているに過ぎず、二重評価となるので
当初の7万円に対する共同正犯と一括して評価する、と書くべきなのでしょうか。
こうすると、居直り強盗の点は置くとして、事後強盗との重なり合いを検討する必要はやはり無い気がします。


962 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:07:08 ID:???
>>961
>居直り強盗の点は置くとして、事後強盗との重なり合いを検討する必要がない
と思ったのは
そもそも法定的符号説にたつと、窃盗以上は保護法益・行為態様が違うでしょということを無意識に判断してないか?


963 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:07:27 ID:???
ちなみに、解説によれば
Z→窃盗、強盗未遂、事後強盗→事後強盗として包括して一罪として評価
X→事後強盗と窃盗の共謀との重なり合いを検討→窃盗の限度で、としています。
この場合、Zに窃盗が成立しておらず事後強盗しか成立してないんだ、と単純にわりきれば
確かに重なり合いの議論をせざるを得ませんが、包括一罪は罪数処理の問題であるに過ぎず
Zの当初の行為が窃盗である点に代わりは無いとするなら、単純に重なり合いを論じるまでもなく窃盗が成立するのではないでしょうか。
その上で、1項強盗未遂、事後強盗などと重なり合いを検討するのではないでしょうか。
包括一罪をどう捉えるかにもよるとは思いますが・・。


964 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:07:57 ID:???
960ではないが、
事後強盗罪が成立するので、窃盗罪は吸収される。
そのため、事後強盗罪の成否のときにどの限度で共謀が成立しているか書く必要がある。

965 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:08:59 ID:???
>>961
問題文見てないからなんともいえないな。
ただ、第一行為と第二行為が複数の罪を構成するのか、
それとも包括一罪になるのかという問題があるんじゃないか


966 :961=963:2009/12/14(月) 00:10:10 ID:???
>>962
もちろん議論の前提として、事後強盗と窃盗との重なり合いは、窃盗の限度でしか認められないのは当然です。
そうであるとしても、結局7万円の窃盗の限度で重なり合うに過ぎず
時系列的に先行する窃盗について7万円の共謀共同正犯が成立していると捉えるなら
重なり合いを検討する意味は無いのではないか、というのが疑問の趣旨です。
わかり辛くてすみません&自分の包括一罪の理解が誤っているのであれば、この疑問は意味の無いものとなってしまいます。


967 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:13:00 ID:???
>>951
「論じる意義」とか「意味」なんて曖昧な言葉ばかり並べられても、言いたいことがわからん。

具体的に、故意と行為・結果をどう認定して、どういう論理でどの犯罪を成立させるのかの
構成を示してくれ。

968 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:13:33 ID:???
>>961
ええと・・・
もう既に貴方自身がそれだけの疑問を抱いてるんだからさ
そこは落としてはならない論点ってことくらい自分で分かるでしょうよ・・・
>>960の言うように具体的事例に応じて第2窃盗(強盗)、事後強盗にも射程が及ぶ場合もある

すっ飛ばして書くなんて論外

969 :961=963:2009/12/14(月) 00:14:32 ID:???
なるほど、やはり包括一罪と捉えるなら、事後強盗との重なり合いを論じるしかないのですね。
大学院の授業では、包括一罪も観念的競合やけんれん犯と同様の罪数処理の問題であると習っていたので
それが誤解の原因だったのかもしれません。

つまり、例えば
XYが「傷害」の共謀を遂げた上で
XがAに対して「傷害」を加え続けて、その後殺意が生じて殺した、という場合に
Xには殺人一罪のみが成立し、当初の傷害は吸収されると考えれば
当初の傷害の部分をあえて取り出して、「Yとの共謀に基づく傷害」だ、と論じるのではなく
「殺人」と「傷害の共謀」との重なり合いを論じる、というのと一緒ですね。

結局包括一罪というのは、単純な罪数処理ではなく、包括して一個の構成要件にしか該当してないと評価するものなのだ、と。
スッキリしました。ご迷惑おかけいたしたしました。


970 :961=963:2009/12/14(月) 00:19:52 ID:???
私がしていた誤解は
Zには「7万円の窃盗」「別財物に向けられた1項強盗未遂」「7万円の事後強盗」
の罪が成立するが、包括して7万円の事後強盗一罪が成立する、と。
そして、XYZの窃盗の共謀に基づき、7万円の窃盗が実現されているので
XYにも7万円で共謀共同正犯が成立、と。
そうすると、例え後者の2罪、特に事後強盗とXYZとの共謀との間に因果関係がある(射程が及ぶ)としても、
7万円の窃盗について共謀共同正犯が成立している以上

「事後強盗と窃盗との重なり合い」

「窃盗の限度で共謀と重なり合いがある」

「よって、7万円の限度で窃盗が成立」

となるはずですが、そうすると7万円の窃盗を二重評価していることになるので
結局7万円の窃盗一罪の共謀共同正犯、となる。と

これは迂遠なのではないか、というのが当初の疑問でしたが
そもそも出発点が間違っていた、ということです。


971 :961=963:2009/12/14(月) 00:21:25 ID:???
特に>>964さんの解答で、自分のわかってない部分がわかりました。
ありがとうございました。


972 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:24:32 ID:???
横レスすいませんが
恐喝の共謀したところ、実行行為者が強盗した場合は共謀者は恐喝でいいのですか?


973 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:26:30 ID:???
>>972
行為態様や保護法益の重なり合いが肯定されるので、軽い恐喝の限度で恐喝の共謀共同正犯が成立するのでしょう


974 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:26:50 ID:???
質問者は、窃盗→強盗未遂→事後強盗という流れがあって、
それぞれ犯罪が成立して、最終的に包括一罪ないし結合犯としての評価を受けるのにすぎないのだとすると、
少なくとも当初窃盗については、共謀どおりに行われている以上共同正犯が成立するのだから、
共同正犯が成立した後で、共犯者が勝手に犯罪を重ねた場合、
その犯罪の責任を負うかどうかは検討する余地があるにしても、
すでに窃盗については責任を負うことになっているのだから、
後の強盗未遂・事後強盗において、窃盗との重なり合いを持ち出してくるのはおかしくない?
ということではないかな。

まあ、そういう考えもありかもしれんけど、
事例から〜の考え方は、おそらく包括一罪というものを罪数処理以前の問題ととらえていて、
窃盗・強盗未遂・事後強盗と成立している「ように見える」けど、
実際は全部併せて評価して事後強盗一罪しか成立していないんだよ、という立場に立ってるんだと思う。
だから、当初窃盗について、当然に共同正犯が成立しているとはいえない。
よって、包括評価した事後強盗について、共謀の窃盗との重なり合いを論ずる意味が出てくる。

975 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:28:03 ID:???
納得したのね。

976 :961:2009/12/14(月) 00:30:05 ID:???
>>974
ぴったり自分の疑問点にこたえていてびっくりしました
974さんの言うような思考過程をたどって最終的に納得しました。
包括一罪の理解の仕方の問題でしたね。すみません。


977 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:30:50 ID:???
951に対する952、953のレスがかみ合ってなくてワロタw

978 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:33:52 ID:???
もっと単純な話では。

窃盗既遂、強盗未遂、事後強盗がそれぞれZに成立するのはその通り。
そして、まずZの罪数処理として、事後強盗の包括一罪が成立する。

で、次に共犯であるXとYの罪責を検討するんだけど、XとYは窃盗の故意しかないのに
前述の事後強盗の結果が生じ、因果関係が認められる。
じゃあどうしましょうかってことになって、重なり合いがある窃盗既遂の結果だけを帰責
させましょうって話になる。

Zの罪数処理をする前に、共犯関係を論じるからおかしくなっているのではないかと。

979 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:34:24 ID:???
最終的に952や953みたいなやつより951みたいなやつのほうが伸びるんだろう


980 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:35:43 ID:???
全角を用いて数字を書いている点で976と979が一致する罠。

981 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:39:14 ID:???
そんな寂しい自演するのか普通(笑)

982 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:39:56 ID:???
民訴の質問です
Xは,Yに対し,200万円の貸金債権(甲債権)を有するとして,貸金返還請求訴訟を提起したところ,
Yは,Xに対する300万円の売掛金債権(乙債権)を自働債権とする訴訟上の相殺を主張した。
Xは,「訴え提起前に乙債権を全額弁済した。」と主張した。
裁判所は,甲債権が存在すること及び乙債権が存在したがその全額について弁済の事実があったことについて心証を得た。

このとき既判力は甲債権200万円の存在、乙債権200万円の不存在の生じ、
弁済は理由中の判断だから既判力は生じない、でいいのでしょうか?
相殺の抗弁に既判力が生じるのは、相殺の自働債権の存在がみとめられたときや、自働債権自体がそもそも存在しない場合にのみ
既判力が生じるのではなく、原告の弁済などによって不存在だとされたときも生じるのでしょうか?


983 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:40:49 ID:???
>>978
窃盗罪の段階で、共犯関係はあらかじめ検討しておく必要がある。
事後強盗罪が成立する問題が常に出るとは限らない。



984 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:40:51 ID:???
民法の質問なんですが
数量指示売買ではなぜ判例は原則履行利益賠償をみとめないのですか

985 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:43:03 ID:???
>>983
お前はZの窃盗→XとYの窃盗の共犯→Zの事後強盗→XとYの事後強盗の共犯、
みたいな順番で検討するの?

986 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:46:33 ID:???
そうだよ。


987 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 00:48:11 ID:???
>>984
誤解があるかもしれないから説明しておくけど、数量指示売買は基本は特定物売買なんだよ。
だから、特定物のドグマで、その特定物をそのまま引き渡せば債務不履行にはならない。

ただ、その特定物の数量について契約で表示してその数量を元に値段を決めたような特別な
場合には、その数量不足を「瑕疵」として認めましょうって話。
だから、瑕疵担保の話になるし、そこで法定責任説を採れば信頼利益だけの賠償になる。

なお、もし単純に「リンゴ10個売ってくれ」といって、9個しか引き渡さなかったら、残る1個について
履行利益の賠償請求が認められる。

988 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 01:00:24 ID:???
>>986
Zの窃盗→Zの事後強盗→XとYの共犯
普通これで終了だと思うんだが

989 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 01:10:06 ID:???
普通はZの罪責を論じたあとからXの罪責、Yの罪責と論じるわな。
でも、先にZ、X、Yの窃盗の共同正犯が成立すると論じた場合でも、
Zに事後強盗罪が成立し、窃盗がそれに吸収されることから、
異なる構成要件間で共同正犯が成立するかを論じる必要が生じ、
結局重なり合いの議論を論じなければならなくなる。

990 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 01:10:12 ID:???
この問題、
Zの窃盗→Zの居直り強盗未遂→Zの2項強盗既遂の各罪成立。最後に包括一罪処理。とすると、
Xについて、
当初窃盗について共同正犯成立、
居直り強盗未遂について窃盗の限度で共同正犯成立、
2項強盗既遂について窃盗の限度で共同正犯成立、
となっちゃうから、かなーりめんどくさい処理になるな。

総研には、「数個の行為が包括して1回の構成要件的評価を受ける場合」とあるから、
一つの構成要件に該当することになる、というのが総研的なんだろうけど、
裁判例には、「窃盗既遂罪と強盗未遂剤との包括一罪として思い強盗未遂罪の刑によって処断すべき」とかあるから、
普通に科刑上一罪と同様に処理してるかのような印象も受ける。
構成要件段階でまとめちゃうと、合成的構成要件を作り出してるかのような印象を与えてもいやだし。

991 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 01:20:31 ID:???
>>990
総研は、あくまで「評価」の話をしているのであって、「1つの構成要件に該当」すると
直接言っている訳ではないっしょ

992 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 01:23:52 ID:FFvMLrvr
>>982
それで合ってる。
でないと被告が自働債権を別途訴求できてしまう。

993 :986:2009/12/14(月) 01:27:04 ID:???
>>988
俺は、甲乙は分けないで書くことが多いから。


994 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 01:28:21 ID:???
弁済とか元から不存在というのは所詮は理由中の判断に過ぎないし、そんなところで
既判力が生じるかどうかは変わらない。

995 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 01:32:58 ID:???
>>982
あっている

996 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 04:04:49 ID:???
壱百萬円手形を振り出すべきところ、誤って壱百円手形を振り出しました。
この場合、手形所持人は振出人に対して不当利得返還請求をすることができますか。

997 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 04:07:16 ID:???
>>996
不法利得の要件を見つめ直してくれ。

つか、ただの債務不履行の話じゃないの?

998 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 08:22:17 ID:???
だよね

999 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 08:25:07 ID:???
おっぱいをもみたいんですけどうすればいいですか?

1000 :氏名黙秘:2009/12/14(月) 08:51:59 ID:???
自分の揉めばおk

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